La música nos rodea y nos transmite diversas sensaciones pudiendo ayudarnos incluso a nivel intelectual y motriz. En este sentido, estudios realizados por algunas de las universidades e investigadores más prestigiosos del mundo han comprobado que el hecho de tocar un instrumento musical hace que los dos hemisferios cerebrales formen nuevas conexiones, cuya realización produce que el cerebro tenga un mejor rendimiento en los campos de la concentración, la memoria y el aprendizaje. Asimismo, la música también puede ayudar a la rehabilitación de personas con discapacidad, en especial a los niños, a través de lo que se conoce como musicoterapia.

Pero, ¿qué es la música? Si nos remontamos a sus orígenes, el término música proviene del griego “μουσική” (mousikē), que se puede traducir como “el arte de las musas”. 

Así pues, podemos entender la música como un conjunto de sonidos y silencios que se organizan de manera lógica teniendo en cuenta una serie de leyes como la armonía, el ritmo y la melodía. Además, es muy importante la sensibilidad que caracteriza al ser humano con respecto a la emoción y percepción de elementos artísticos, puesto que de ello depende que la música consiga transmitir sensaciones a la persona que la escucha (como felicidad o tranquilidad, entre otras). 

Al igual que ocurre en otros ámbitos, la música también tiene una normativa que la regula y que le resulta de aplicación. Ese “Derecho de la Música” no es más que un conjunto de normas que hacen referencia a la industria musical y a sus participantes. Dentro de este “Derecho de la música” destaca la normativa sobre propiedad intelectual, que regula los derechos de autor, al igual que otros derechos conexos, como los relativos a la imagen, marcas, publicidad o competencia desleal, entre otros.

Por otro lado, son muchas las personas que se dedican de manera profesional a la música como forma de ganarse la vida. El papel que dentro del Derecho de la música juega cada uno de ellos es importante. 

Por ejemplo, el autor es aquella persona que ha creado la partitura o la letra de una obra. Esta figura puede recaer en la misma persona o en diferentes (compositor y letrista), siendo entonces una obra en colaboración cuya propiedad pertenece a ambos. En cambio, si el compositor utiliza una letra preexistente sin ser una colaboración, estaremos ante una obra compuesta y los derechos de la misma serán para el compositor sin perjuicio de los derechos que correspondan al letrista y de su necesaria autorización para utilizar la letra. Además, una obra también podría ser calificada como colectiva si se realiza bajo la iniciativa de una persona que coordina a todos los compositores.

Otra figura a destacar es la del editor musical, que es quien explota las obras formalizando un contrato previo con el autor. En este sentido, el editor podrá ceder a terceros los derechos de autor de la obra.

A su vez, el artista o intérprete es aquella persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta de cualquier forma una obra. Éstos tienen “derechos conexos”, “derechos vecinos” u “otros derechos de propiedad intelectual” integrados por derechos morales y derechos de explotación y gestionados individualmente, por el propio artista, o colectivamente por organizaciones como AIE. Los principales contratos que el artista suele formalizar son los contratos con su manager, con la discográfica y con los promotores para actuaciones en directo. 

Por otro lado, cuando varios autores o intérpretes se unen, aparece el grupo musical. Para un grupo musical es imprescindible regular mediante contrato las relaciones entre los miembros, en especial aspectos como el reparto de las ganancias que obtengan por la explotación de sus obras y a quién pertenece el derecho al nombre del grupo, en caso de que alguno de sus miembros deje de formar parte del mismo y lo hubiesen registrado de forma conjunta, entre otros.

Además, también podemos encontrar al productor, que trabaja en todas las etapas de la creación de un disco y que ayuda a controlar las sesiones de grabación, instruir y guiar a intérpretes en el proceso de grabación, reunir las ideas del proyecto, dirigir la creatividad, supervisar la grabación, la mezcla, y realizar el proceso de masterización. Al productor le corresponde normalmente en exclusiva el derecho de autorizar la reproducción, comunicación pública y distribución de las obras.

La discográfica, por su parte, es la entidad encargada de la fabricación y comercialización de las obras, aunque para ello necesitará adquirir previamente los derechos de los autores y de los intérpretes. Usualmente es también el productor y suscribe contratos con los artistas y sus licenciantes/licenciatarios o distribuidores. 

A ellos se suma el distribuidor, que es un intermediario comercial entre el productor y el minorista. Normalmente no adquiere derechos, sino tan solo soportes (evidentemente con carácter previo el productor dispone del derecho de autorizar la distribución), salvo en el caso de la distribución on-line en la que se deben adquirir los derechos de puesta a disposición del público. 

También encontramos al minorista, que es la persona o entidad que vende las obras al público. No suele adquirir derecho alguno de propiedad intelectual, salvo en venta electrónica en la que necesita adquirir los derechos de reproducción y puesta a disposición del público. 

Por si fueran pocos, tenemos al manager, quien a cambio de un pago (normalmente un porcentaje de los ingresos del artista), cuida del día a día del desarrollo de la carrera del artista, dándole consejo y asesoramiento personal y planificando a largo plazo su carrera, en relación a imagen personal, publicidad y promoción, aspectos legales, discográficas o selección de material musical, entre otros. Es decir, en este caso estaríamos ante un contrato de servicios entre el manager y el autor o artista al que representa.

Por último podemos encontrar al promotor de conciertos, que según la disponibilidad, contrata los espacios físicos y a los artistas para su actuación en los mismos. Su regulación no se incluye en la normativa de propiedad intelectual, salvo lo referente a la contratación de artistas y sus respectivos derechos, así como el pago de los derechos de gestión colectiva. Para todo lo demás, acudiremos a las reglas civiles y mercantiles sobre contratación. 

Ahora que conocemos las figuras más importantes que intervienen en el mundo musical desde una vertiente jurídica, es necesario conocer las características concretas de cada una de las mismas así como los aspectos o cuestiones legales asociados a ellos.

En ese sentido, debemos partir de la base de que no existe una regulación concreta para este sector, por lo que en caso de conflicto deberemos aplicar diversas normas, desde la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI) a las reglas del Código Civil sobre contratación. 

Si dentro de este conflicto encontramos un elemento internacional, también deberemos tener en cuenta el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (protección de autores y compositores) y la Convención de Roma, sobre la protección de artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, que en 1996 fueron modificados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) para incluir en el ámbito de aplicación la explotación online que se puede llevar a cabo a través de plataformas como por ejemplo Spotify.

En este sentido, debemos partir de la base de que los derechos que recoge la LPI para los autores, intérpretes y productores nacen y se protegen sin necesidad de cumplir ninguna formalidad, es decir, no es necesario inscribirlos en el Registro de la Propiedad Intelectual. Aunque siempre es aconsejable para poder tener una idea más real de la autoría y fecha de creación de la obra en cuestión.

Ahora bien, ¿qué pasa con el derecho de imagen y el derecho al nombre? ¿Qué normativa los protege?

La imagen de cualquier persona está protegida, sin necesidad de ninguna formalidad, por los principios constitucionales y por dos leyes, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen y la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona. 

El nombre también está protegido por la normativa de derechos de imagen. Aun así, es conveniente que cuando los nombres de los artistas o grupos sean ficticios, es decir, que no sea su nombre propio sino uno inventado, se registren como marca en la clase 41 para una protección más efectiva. En este sentido son muchas las discográficas que exigen este registro para contratar a los artistas. 

Asimismo, tampoco debemos olvidarnos de la normativa de protección de datos, tanto el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) como la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de los Derechos Digitales (LOPDGDD) que también protegen la imagen y también el nombre (en el caso de que el mismo sea el del propio artista y no uno inventado) al tratarse éstos de datos personales.

Otra normativa que no debéis perder de vista, sobre todo si os dedicáis a la música y utilizáis plataformas como Youtube o Twitch para colgar o emitir vuestro contenido (a veces original y otras veces versionado) y que este llegue a vuestros seguidores, es la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, en adelante Directiva 2019/790 o Directiva de Copyright.

De esta normativa tenemos que prestar especial atención al artículo 17 (antiguo artículo 13) que afecta a las plataformas de contenido como puede ser Youtube o Twitch, entre otras.

Como hemos apuntado con anterioridad, dependiendo de la implicación que se tenga dentro de la elaboración y distribución de la música se obtendrán una serie de derechos de autor. Estos derechos pertenecen a esa persona y no deberán vulnerarse, debiendo prevalecer a los intereses de terceros.

En este sentido, el artículo citado incide en la responsabilidad sobre los derechos de autor que las grandes plataformas tienen en relación al contenido que sus propios usuarios suben a ellas. Así pues, el texto recoge la obligación de las plataformas de hacer lo que esté en su mano para evitar que el contenido que infringe derechos de autor pueda subirse o ponerse a disposición de terceros.

Por otro lado, se recogen una serie de excepciones a esta regla general, es decir, se permite a los usuarios coger extractos de obras con copyright siempre que su objetivo sea citar, criticar, reseñar, realizar caricaturas, parodias o pastiches.

Asimismo, se exige a las plataformas como Youtube o Twitch que hayan realizado todas las actuaciones posibles para llegar a acuerdos que les faciliten contar con las licencias de contenido (o creen su propia biblioteca de música libre de derechos y accesible por todos los usuarios). Esto será posible siempre y cuando se haya llegado a acuerdos con los titulares de los derechos de autor para evitar la subida automática, a lo que debe unirse una reacción rápida por parte de la plataforma la primera vez que se detecte que el contenido vulnera el copyright.

Toda esa polémica es la que ha dado lugar a debates sobre filtros previos en las plataformas o la posible censura del contenido. Todo ello sin olvidar que España sigue sin transponer (adaptar) esa Directiva a la normativa española.

Dicho esto, ¿quiénes son los influencers nacionales más relevantes que se dedican al mundo de la música?

Seguramente el más relevante y conocido es Jaime Altozano (youtuber, músico y productor musical) que cuenta con 2,86 M de suscriptores en Youtube, 439 mil en Instagram y cerca de 183 mil en Twitch.

Aunque también podemos encontrar a David Rees, que junto con su ukelele cuenta con 2,5M de suscriptores en Youtube y alrededor de 293 mil en Instagram o Pascu y Rodri, que a través de “Destripando la historia” cuentan con 4,5M seguidores en Youtube, entre otros muchos más.

Fuera de nuestro país podemos encontrar a Andrew Huang, que cuenta con 2,22 M de suscriptores en Youtube y sorprende con algunos vídeos en los que sus instrumentos son vegetales o Alvinsch, que destacada dentro del habla hispánica y cuenta con 1,22M suscriptores en Youtube. 

Si nos trasladamos a Twitch, la plataforma de moda en la actualidad, también podemos encontrar diversos influencers, como Victormame que cuenta con 44 mil seguidores, dedicándose al mundo de la música y que entretienen al público con ella. 

Pero, ¿cómo les ha afectado o afecta a estos influencers el Derecho al hablar de música?  

Si revisamos los diversos contenidos que en los últimos años o meses encontramos en plataformas como Twitch o Youtube, podemos encontrar una gran cantidad de ejemplos de cómo afecta el derecho musical a los influencers de música. Uno de ellos es el vídeo de Jaime Altozano titulado “HAMILTON: ¿Por qué ha sido una Revolución? Análisis Musical”. Cuando este youtuber quiso subir el vídeo a la plataforma Youtube, su vídeo fue bloquedado/borrado. Pero, ¿por qué ocurrió eso? Pues bien, en este vídeo, el youtuber analizaba la evolución de los leitmotivs del musical Hamilton que se representa en Broadway, EEUU, utilizando para ello fragmentos de audio del propio musical. 

El caso es que Youtube detectó a través de su algoritmo que esta obra tenía derechos de autor pero sin llegar a diferenciar por el uso de un fragmento para poder crear un contenido nuevo y hacer crítica del mismo, o el uso de la totalidad de la obra. De modo que procedió a bloquear automáticamente el vídeo.

En este caso, la discográfica Warner tenía subido este contenido a Content ID, que es el algoritmo de Youtube para analizar, alertar, marcar, bloquear y borrar los vídeos que puedan atentar contra derechos de autor.

Como norma general el bloqueo de un vídeo por Youtube a causa de una vulneración de derechos de autor dura aproximadamente unos 30 días hasta que se realiza todo el proceso para determinar si se trata o no de una vulneración de derechos de autor, en cuyo caso el bloqueo puede ser indefinido o levantarse.

En este caso Jaime Altozano consiguió contactar con Warner España para hacerles ver que existía un uso legítimo por su parte para poder utilizar estos fragmentos a la hora de elaborar sus propios vídeos, tal y como explicaba en este vídeo. Y como consecuencia de ello recuperó su vídeo y pudo subirlo a su canal.

Sin embargo, la lucha de este influencer contra los derechos de autor no termina ahí, ya que a finales de 2020 Jaime Altozano lanzó Musihacks, una plataforma de cursos de música para aprender a tocar el piano. En el desarrollo de este proyecto el influencer quería poder enseñar a sus alumnos cómo tocar distintas melodías de canciones populares pero la normativa vigente le impedía hacerlo. 

Sin embargo, para poder solventar este problema, creó una banda de música fantasma que controlada mediante MIDI (Musical Instrument Digital Interface) y haciendo uso de los instrumentos típicos reproducía versiones similares de temas populares, solventando así el problema de la infracción de derechos.

Por otro lado, encontramos uno de los vídeos del influencer David Rees, titulado “He escrito una canción solo con frases de mi infancia”. En este caso, tanto la letra como la melodía fueron compuestas por el propio David y, aunque hace uso de algunas expresiones de las películas de Disney como puede ser el mítico “Hakuna Matata” del Rey León, los derechos de autor de la obra siguen perteneciéndole a él como creador original y se protegerá como tal por la normativa de propiedad intelectual.

Por tanto, en este caso a la hora de subir el contenido a Youtube u otra plataforma no existiría ningún problema ya que el algoritmo del mismo no podría detectar ningún tipo de infracción en cuanto a la música puesto que no se utiliza ninguna melodía de Disney, ni en su totalidad ni de forma fragmentada.

Por último, nos centraremos en las particularidades legales de uno de los vídeos de Destripando la historia, titulado “Anastasia | CANCIÓN Parodia”, donde Pascu y Rodri nos cuentan la historia de la duquesa Anastasia Nikoláyevna de Rusia. En este caso la letra y melodía también eran originales por lo que no había problema de derechos de autor. De todos modos, de no haber sido el caso, se podría haber argumentado que el vídeo era una parodia.

Por último pero no menos importante, es la problemática cada vez más común de los influencers que al hacer streaming de sus actividades, las series que ven o los videojuegos que juegan, comunican a terceros sin tener la correspondiente licencia la música de esas obras, generando con ello alertas de infracción, bloqueos de cuentas, desmonetización de vídeos, contenido silenciado o incluso el cierre de perfiles.

Eso ha llevado a que por ejemplo cada vez más videojuegos incluyan un modo para desactivar la música de terceros mientras se juega y así evitar bloqueos de los vídeos, como el caso de Cyberpunk 2077, o que por ejemplo Twitch a todas horas estén modificando sus Directrices de la Música para dejar claro qué, cómo y cuándo puede un influencer usar música en la plataforma de modo legal, ya sea para retransmitir una partida de Minecraft, hacer una versión o un karaoke online. Por no hablar del muy reciente acuerdo con la National Music Publisher Association o NMPA norteamericana para simplificar el proceso de reclamación de música por parte de los titulares y que en teoría afecte menos a los streamers.

En conclusión, aunque la música pueda encontrarse en multitud de momentos de nuestra vida diaria, no hay que olvidar que el Derecho le afecta de pleno y que sus autores, intérpretes, representantes o usuarios están sujetos a sus normas y a lo que implican, para bien y para mal, en lo digital y en lo presencial.

Así pues, cuando queramos utilizar música debemos tener en cuenta los derechos de autor que la misma tenga, solicitar los permisos pertinentes para poder hacer uso de ella legalmente o asegurarnos que proviene de fuentes que permiten esos usos. De lo contrario, estaríamos infringiendo dichos derechos y podríamos ser penalizados por ello, bien sea bloqueando nuestro contenido a la hora de subirlo a plataformas como Youtube o Twitch o bien a través de sanciones e indemnizaciones económicas.

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El claro ejemplo lo encontramos con Ryan ToysReview, un niño estadounidense de 8 años con una amplia audiencia en su canal Ryan’s World, donde sube vídeos casi a diario en los que muestra juguetes que le regalan sus padres. Es decir, hace “unboxing” para sus seguidores, mayormente niños. 

Ryan cuenta actualmente con más de 26,7 millones de suscriptores. Pero es que además es el influencer que más dinero ganó a nivel mundial, con aproximadamente 26 millones de dólares en 2019. Sin olvidar que en tercera posición hay también otra niña, Anastasia Radzinskaya, con 18 millones de dólares en ganancias.

En nuestro país también podemos encontrar algunos ejemplos de youtubers menores de edad que están triunfando, aunque con menor número de suscriptores e ingresos, como por ejemplo Las Ratitas, que cuentan con 21 millones de suscriptores. 

Estos menores se dedican principalmente a publicitar productos y servicios que las distintas marcas les hacen llegar, a veces simplemente porque les divierte y en otras ocasiones por consejo de los padres, quienes ven la oportunidad de que sus hijos triunfen y ganen (mucho) dinero con esta actividad.

Ryan ToysReview, Las Ratitas y tantos otros niños que obtienen dinero a partir de las campañas de publicidad que realizan en sus canales, normalmente Youtube y bajo la dirección de sus padres, son los que se ha venido a bautizar como Kidfluencers o niños influencers.

El problema principal que se da aquí es que la publicidad que hacen estos menores suele ser encubierta ya que no se avisa a los suscriptores de que el contenido que se muestra es publicitario y que se está cobrando por ello. Asimismo, en algunas ocasiones también se muestran productos no apropiados para la edad del menor o que pueden ser perjudiciales en mayor o menor medida.

En este sentido, a finales de 2019, el Consell de l’Audiovisual de Catalunya (CAC) denunció 59 vídeos de 15 youtubers menores de edad que hacían publicidad encubierta dirigida a niños y adolescentes. Asimismo, puso en conocimiento de la Agència Catalana del Consum (ACC) este hecho e instó a Youtube a informar claramente a los usuarios cuando los programas o vídeos generados por otros usuarios contengan comunicaciones comerciales, tal y como prevé la nueva directiva europea de servicios de comunicación audiovisual.

Así pues, nos enfrentamos a un problema legal grave que afecta a menores de edad no solo en España sino en otros países del mundo, aunque por el momento la mayoría de estos no está tomando medidas concretas para evitar el problema. 

Por esa razón merece especial atención la propuesta de Francia, cuya cámara baja del parlamento ha votado hace escasos días la creación de una nueva ley (la ley del YouTuber infantil), según la cual se modificaría el código laboral del país para proporcionar protección legal a los influencers menores de edad, tanto en Youtube como en TikTok o Instagram, al igual que ya se está haciendo con los niños actores o modelos. 

Dicho esto, ¿qué medidas se incluyen en esta propuesta de ley?

La primera de ellas es que cualquier persona, incluidos los padres, que grabe vídeos que muestren a menores de 16 años con el fin de monetizarlos en plataformas como Youtube, Instagram o TikTok, necesitará la autorización de una autoridad administrativa. De lo contrario podrían enfrentarse a multas de hasta 75.000€ y penas de prisión de hasta cinco años.

Asimismo, los padres deberán informar a las autoridades sobre sus planes de publicar material en línea, aún cuando el vídeo se realice en casa en un entorno familiar sin evidencia de empleo oficial. 

Además, tendrán que declarar las actividades de sus hijos cuando los ingresos y el número de horas de material cargado superen ciertos umbrales, que se determinarán en un desarrollo normativo posterior. Las horas de filmación también deben ser limitadas y compatibles con los horarios escolares.

En esta misma línea, por encima de cierto umbral de ingresos, la mayor parte del dinero ganado por los menores de edad debe bloquearse en una cuenta hasta que cumpla 18 años.

Otro punto importante es que esta legislación también otorgará a los niños menores de 16 años el derecho a solicitar a las plataformas que eliminen sus videos sin la autorización previa de sus padres.

Por otro lado, las empresas o marcas necesitarán autorización para contratar oficialmente a niños en un contexto profesional. También tendrán que verificar si el dinero debe ir a la persona a cargo de la transmisión o a la cuenta bloqueada del menor cuando quieran colocar productos en vídeos con niños menores de 16 años, de lo contrario se les podría sancionar con una multa de 3.750€.

Por su parte, y en lo que incumbe a las plataformas, éstas deberán informar mejor a los menores de sus derechos y concienciar sobre el impacto psicológico y legal de tener su imagen en línea. También deberán facilitar a los usuarios y suscriptores de esos canales la opción de marcar y denunciar material que “atente contra la dignidad de los menores”, entre otros.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los padres y las marcas, el incumplimiento por parte de las plataformas de estas obligaciones no supondrá ningún tipo de sanción para las mismas. 

Por el momento, todo lo expuesto continúa siendo una propuesta de ley que aún debe pasar por el Senado para una segunda lectura antes de su aprobación final. Aún así, supone un gran avance que coloca a Francia como el primer país europeo en proteger a los menores frente a esta problemática a través de una legislación específica.

Hasta el momento y a nivel mundial únicamente se habían regulado estas problemáticas a través de algunos códigos de conducta como el de UK o USA, códigos que no resultaban vinculantes puesto que se basaban en recomendaciones y no ofrecían una sanción real ante una infracción. En ese sentido, España estrenará su nuevo código de conducta para publicidad con influencers el próximo 1 de enero.

En todo caso, si bien España no cuenta con la regulación que propone Francia, no debemos olvidar que cuenta con un mecanismo en parte similar y que ejerce el Ministerio Fiscal bajo el fundamento de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

En este sentido, entre las funciones del Ministerio Fiscal encontramos el ejercicio de las acciones de cese y rectificación de publicidad ilícita. Es decir, aquella dirigida a menores que les incite a comprar un bien o un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. 

Sin olvidar el tratamiento de los menores con notoriedad pública propia, como podría ser un niño influencer. En ese caso, su derecho a la intimidad y a la propia imagen no impedirá su captación, reproducción y publicación si se realiza durante un acto público o en lugares abiertos al público, de acuerdo al artículo. 8.2.a) de la LO 1/1982.

Ahora bien, hay límites a lo anterior: la captación debe respetar el principio del superior interés del menor, de modo que en ningún caso quedarían justificadas actividades de captación de la imagen que perturbaran la vida cotidiana y privada del menor. 

En conclusión, la problemática a la que nos enfrentamos con la publicidad encubierta y los menores de edad en redes sociales está a la orden del día y debe preocuparnos. Hasta ahora el fenómeno de los kidfluencers o niños influencers se ha regulado mediante códigos de conducta, las reglas de las propias plataformas y normativa genérica sobre publicidad.

Algunas de las previsiones normativas de España permiten dar cobertura legal a ciertas problemáticas que están generándose con los niños influencers, pero es cierto que no van tan lejos como la propuesta de Francia.

Por tanto, hay que tener claro que tenemos a niños de 6, 7 u 8 años facturando millones de dólares, con montones de fans que quieren ser como ellos (ser influencer es la quinta profesión favorita de niños de 6 a 8 años) y con retos a medio y largo plazo importantes a nivel de privacidad, publicidad, reputación o sobreexposición en medios.

De modo que hay mucho trabajo por delante para proteger los derechos de los más pequeños de la casa.

Foto de portada de Daniel Cheung en Unsplash

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Llevamos tiempo avisando de ello y finalmente llegó: la primera amonestación o aviso a un influencer en España (por ahora no ha tenido consecuencias económicas) por hacer publicidad encubierta.

Pero comencemos por el principio.

La influencer sueca Paulina Eriksson, afincada en Marbella, publica el 3 de octubre de 2019 en su perfil de Instagram dos fotografías mostrando cómo escucha música mediante unos auriculares inalámbricos. Acompaña las fotos de una frase indicando que no la distraigan mientras escucha música, pide a sus seguidores cuáles son sus canciones favoritas en la actualidad, cita al fotógrafo y menciona a la marca Urbanista (fabricante de auriculares de diseño).

Mes y medio después, concretamente el 14 de noviembre de 2019, la Advertising Standards Authority (ASA) o la Autoridad de Normas de Publicidad que regula la industria publicitaria en el Reino Unido, da traslado a la Secretaría del Jurado de Autocontrol de una reclamación presentada por un particular contra el mensaje de Paulina Eriksson.

Autocontrol comunicó dicha reclamación a la influencer, pero la misma no respondió. Por tanto, el 28 de noviembre de 2019, Autocontrol dictaminó que el mensaje de la influencer era publicidad y que no encajaba en lo establecido en el artículo 13 del Código de Autocontrol. Concretamente, lo siguiente:

“Las comunicaciones comerciales serán identificables como tales sea cual sea su forma, formato, o el medio utilizado.

Cuando una comunicación comercial, incluyendo la denominada “publicidad nativa”, aparezca en un medio que contiene noticias o contenido editorial, ésta debe ser presentada de forma que sea fácilmente reconocible como una publicidad y, cuando sea necesario, etiquetada como tal.

El verdadero propósito de la publicidad debe ser transparente. Por tanto, una comunicación que promueve la venta de un bien o la contratación de un servicio no debe hacerse pasar, por ejemplo, por estudio de mercado, encuesta de consumidores, contenido generado por el usuario, blog privado, publicación privada en redes sociales o análisis independiente”.

Ante ello, la influencer muestra su disconfomidad con el dictamen el 13 de diciembre de 2019, indicando que no era publicidad, que los auriculares se los había prestado una amiga, que no recibió contraprestación alguna por ellos y que en todo caso ha añadido a la publicación el hashtag “Ad” (Anuncio) para asegurar que no comete ninguna infracción y porque espera colaborar con la marca en el futuro.

Finalmente, el 8 de enero de 2020, el Pleno del Jurado de Autocontrol responde a la solicitud de la influencer Paulina Eriksson, que había requerido la revisión del dictamen del 28 de noviembre. En este caso, Autocontrol afirma lo siguiente:

A) Que el mensaje de la influencer tenía un propósito publicitario puesto que se focalizaba en un único producto y se limitaba a exaltar sus virtudes y ventajas. Además, sus seguidores no podían apreciar a simple vista que se encontraban ante un mensaje publicitario ya que el mismo se presentaba como una mera opinión personal no identificada expresamente como publicidad.

B) Que la influencer nunca probó que los auriculares eran prestados y que no había recibido contraprestación económica alguna por ello.

C) Que la ausencia de contraprestación económica no implica que el mensaje no tenga naturaleza publicitaria, ya que la influencer centraba su publicación en un único producto, mencionando únicamente sus ventajas y beneficios, sin señalar problema alguno.

D) Además, la propia influencer añadió posteriormente el hashtag “Ad” (Anuncio) para no generar confusión y en vistas a una futura colaboración con la marca. Si el mensaje no tuviera naturaleza publicitaria, la influencer no pensaría que su publicación puede llevar a equívoco y que por tanto es necesario indicar que es un anuncio.

E) El hashtag “Ad” fue añadido al final del mensaje de “manera diluida”, lo que hace que pase todavía más desapercibido para sus usuarios y seguidores.

F) Finalmente, que la influencer admita que añade el hashtag “Ad” por una posible futura colaboración con la marca, indica que aunque no hubiera contraprestación económica, la publicación tenía unos intereses más allá de lo simplemente personal.

G) Por tanto, Autocontrol entiende que el mensaje tenía finalidad publicitaria y vulneraba el artículo 13 de su Código, al ser una comunicación comercial no identificaba debidamente.

Comentarios a todo lo indicado hasta ahora:

– La resolución de Autocontrol no es vinculante ni para la empresa ni para la influencer, ya que la queja inicial ha ido dirigida a una empresa que no es parte de Autocontrol. Aún así el dictamen es importante ya que estas resoluciones vienen acreditadas por jurados de prestigio e históricamente han sido aceptadas voluntariamente por muchas empresas que no forman parte de la asociación.

– El número de seguidores no ha sido inconveniente para considerar la conducta como incorrecta. Es decir, 52 mil seguidores es mucha gente, pero es un número más propio de microinfluencer que de influencer (que suelen moverse en los cientos de miles o millones).

– El caso de Paulina recuerda a la influencer alemana que fue sancionada en Berlín (también con unos 50 mil seguidores) por compartir contenido que identificaba con el nombre de las marcas, y aunque no cobraba por ninguna de esas publicaciones (en teoría solo quería hacer la vida más fácil a sus seguidores), el tribunal consideró que su profesión era ya influencer y eso daba a entender que todas sus comunicaciones por defecto eran comerciales.

– Ya la EASA (European Advertising Standards Alliance) indicó en sus  “Recomendaciones de buenas prácticas en el marketing de influencia”, que usar el hashtag “Ad” podía ser insuficiente para identificar contenido publicitario, siendo mejor usar las propias herramientas de las plataformas, hashtags y frases más concretas e incluirlas al inicio, no al final. Por no decir que no todo el mundo va a entender que “Ad” significa Anuncio en inglés.

– De hecho, la publicación de Paulina no era ni mucho menos de las peores, viendo que al menos el hashtag “Ad” era el único visible y que estaba bastante aislado. Hay casos mucho peores en los que se incluye el hashtag al final de todos los demás que acompañan la publicación, dificultando mucho su detección.

– Como hemos publicado en nuestra encuesta sobre los problemas legales de los influencers, el pago por las campañas no es para nada lo común, dándose solo en el 7,3% de los casos. Lo habitual es pagar en especies o un mixto. Por tanto, argumentar que no hubo contraprestación económica (y por eso no es publicidad), cuando no es lo común en el sector, quizá no fue la mejor de las ideas.

– Finalmente, si este tipo de resoluciones se repite pero no mediante organismos autorreguladores no vinculantes, sino mediante la Secretaria de Estado correspondiente, el asunto puede acabar en sanciones económicas más que considerables (de hasta 30 mil euros según la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, entre otra normativa aplicable).

En resumen, lo de ser influencer es común y para muchos es ya una profesión. La misma presenta muchas ventajas, pero la inmadurez del mercado hace que todavía deba formalizarse más adecuadamente, en especial en materia legal y tanto para influencers como anunciantes. La publicidad encubierta es uno de los grandes males del marketing de influencia, y más tarde o temprano llegarán sanciones económicas. Este aviso no deja de ser eso, un aviso. Pero indica que el tema se pone ya serio.

Por tanto, no estaría de más hacer caso a este primer aviso y empezar a cumplir en algo relativamente bueno de hacer: la identificación de las campañas que se realizan. De lo contrario pueden llegar avisos todavía más serios. Y ya saben lo que dice el refranero, quien avisa no es traidor.

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Área encabezada por Verónica Pedrón Pardo.

Hace 5.000 años en la ciudad egipcia de Tebas, un esclavo cansado de trabajar de manera constante en el telar de su amo logró escapar en busca de su libertad. El amo, indignado por el atrevimiento de su sirviente, decidió publicar un anuncio en un pergamino donde describía al esclavo y ofrecía una recompensa a quien lo encontrase o pudiera decirle su paradero.

No sabemos si el esclavo consiguió finalmente su libertad o si, por el contrario, tuvo que volver al lado de su patrono. Lo que sí es seguro es que aquel pergamino se convertiría en lo que hoy consideramos el primer anuncio de la historia.

Desde entonces la publicidad ha evolucionado considerablemente. En la actualidad una forma muy común de hacer publicidad es a través de los influencers, aquellas personas con la habilidad de influir a potenciales compradores de un producto o servicio mediante la promoción o recomendación de artículos o ítems en redes sociales. 

De ellos llevamos hablando un tiempo a través de nuestra iniciativa #InfluencerLegal, en la que analizamos el fenómeno del marketing de influencia desde su perspectiva legal.

Dentro de esa iniciativa, lanzamos internamente hace unos meses una encuesta para conocer qué problemas legales se encuentran estos influencers en su día a día, con el propósito de poder ayudarles a desempeñar esta labor de manera correcta. 

La encuesta iba dirigida a influencers de más de 10.000 seguidores en Instagram y teniendo en cuenta su aparente alcance y nivel de colaboración con las marcas. Asimismo, la encuesta contaba con 8 preguntas y era anónima, de manera que los influencers pudieran contestarla de forma rápida, sencilla y veraz. 

Tras varios meses de recopilación, 260 influencers del panorama español han respondido a la encuesta y los resultados son más que interesantes.

¡Vamos a ello!

Pregunta 1: ¿Trabajas regularmente con marcas realizando campañas publicitarias?

Por norma general, los influencers suelen dedicarse plenamente a subir contenido a las redes sociales y promocionar productos y servicios de distintas marcas en ellas. Sin embargo, son muchos los microinfluencers e influencers que no pueden vivir exclusivamente de la publicidad en redes, bien sea porque las marcas realizan el pago en productos y no en dinero o porque las campañas no llegan con la regularidad que les gustaría.

En cualquier caso, los datos nos muestran que la mayoría de los influencers preguntados (56,6%) sí trabaja regularmente con marcas promocionando sus productos o servicios.

Aún así, hay un porcentaje importante, superior al 40%, que o bien no trabaja con marcas o solo ocasionalmente. 

Pregunta 2: ¿Firmas contratos con estas marcas?

Las campañas publicitarias que los influencers realizan se entienden como prestaciones de servicios que estos realizan en favor de las marcas. Lo adecuado sería que esa prestación se llevara a cabo en el marco de un contrato entre las partes, fijando objetivos, duración o importes. ¿Es así?

Los influencers en su mayoría (61,4%) no firman contratos con las marcas cuando llevan a cabo estas campañas publicitarias. De hecho, solo un 17,1% los firman y el resto depende del día. :p

De estos datos podemos extraer varias cosas: a) la inseguridad jurídica que hay en este tipo de prestaciones es considerable, casi nada está por escrito con un mínimo de formalidad; b) si bien está claro que la profesión de influencer es una realidad, quizá no es un mercado tan maduro como sería deseable dada la poca formalidad que se deriva de este dato; c) las marcas en general parecen mostrar cierta dejadez, ya que menos de una quinta parte de las que hacen campañas firman un contrato (si bien luego veremos que hay diferencias entre marcas grandes y pequeñas).

Fue este dato el que nos llevó hace unos meses a crear y compartir el primer contrato para influencers en formato “Legal Design”, y además gratuito. De esta manera hemos querido favorecer la seguridad jurídica entre las partes, y en especial del influencer, que en estas transacciones muchas veces es la parte débil.

Pregunta 3: ¿Tienes dudas a la hora de etiquetar la publicidad cuando subes contenido a tus redes?

Si un influencer realiza publicidad en sus redes sociales, por ejemplo en nombre de una marca, debe etiquetarlo claramente diciendo a sus seguidores que el contenido que acaba de subir es publicidad y en nombre de quién la está realizando (así lo exige entre otros el art. 20.1 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico o LSSICE). De lo contrario, estaría infringiendo la normativa vigente y se podría llegar a catalogar como una infracción de la misma (con hasta 30.000 euros de sanción) por publicidad encubierta.

Viendo que un 71,9% de los encuestados no tienen dudas sobre el etiquetado de publicidad, podríamos llegar a la conclusión de que los influencers saben que deben informar a sus usuarios de la publicidad que realizan y que cumplen más que bien.

Sin embargo, la realidad es otra y basta navegar unos minutos por las cuentas de los principales influencers del país para darse cuenta que la mayoría no etiqueta (por ahora no vamos a citar nombres). Obviamente, si los grandes referentes en este sector fallan en ello, los pequeños aún más.

El problema de esta falta de etiquetado, que normalmente se lleva a cabo incluyendo un hashtag #ad, #publi o #promocionado al inicio de la publicación o en la storie en cuestión, es que los potenciales consumidores de ese producto o servicio, no pueden saber a ciencia cierta si se encuentran ante un contenido publicitario o si simplemente se trata de una recomendación que el influencer hace y de la cual no recibe ningún beneficio. 

Es la famosa publicidad encubierta, el principal mal del marketing de influencia y el universo influencer.

Sea como sea, algunas de las respuestas recibidas indicaron que: “No (etiqueto), pero el sistema no me permite hacerlo como debería”. Está claro que las plataformas también deben facilitar esta labor a los influencers (y en ello están, sin duda).

Pregunta 4: ¿Cómo te suelen remunerar las campañas publicitarias que realizas?

Por norma general las campañas publicitarias que los influencers realizan son remuneradas. La misma suele ser de tres tipos: 

• Dinero, según las tarifas del influencer.
• En especie, con productos o servicios propios de la marca.
• Una mezcla de las dos anteriores.

Lo normal sería que el contrato establecería eso y la forma en la que se realizará el pago. Por ejemplo, si es en dinero lo normal es que el pago se haga tras la publicación. Si es en especie o mixto, lo normal es realizar el envío de los productos antes para que el influencer cree el contenido relativo al producto o servicio a publicitar.

De los resultados obtenidos en la encuesta vemos que: 1) por norma general el tipo de pago más utilizado por las marcas son los productos o servicios de la propia marca (50,4% de los encuestados); 2) el método mixto es también muy popular (41,1% de los encuestados); 3) y la fórmula menos usada con diferencia es el dinero, con poco más del 7%.

Es obvio que a las marcas les interesa mucho más pagar en productos o servicios antes que en dinero: el riesgo es menor, puede aprovecharse más del influencer y fiscalmente el rastro a seguir es mucho menos obvio.

Aún así, muchas campañas se realizan sin remuneración, ya que o bien el influencer quiere darse a conocer, lo hace como un favor personal o ya que tras realizar la campaña, la marca no paga. Lo que de nuevo nos lleva a la importancia del contrato. 

Una muestra de lo anterior es el siguiente comentario que recibimos durante la encuesta: “Recomiendo y me engañan, no me pagan”. 

En cuanto a la cuarta opción, presente con un 1,2%, se refiere a  descuentos. Es decir, cuando la marca facilita al influencer un código de descuento para que éste compre los productos de la marca de manera rebajada a cambio de promocionarlos. Una práctica también bastante favorable a la marca.

Pregunta 5: ¿Con qué aspecto legal has tenido más problemas?

La mayoría de los influencers tienen muy claros los pasos a seguir dentro de las redes sociales para poder posicionar el producto que están publicitanto. Saben qué les gusta a sus seguidores, la forma en la que tienen que mostrarse en sus stories y las fotos que más triunfan en su feed. 

Sin embargo, en lo que respecta a los aspectos legales andan un poco pez. Por ello lanzamos esta pregunta, para saber en cuál de ellos tienen más dificultades y así poder ayudarlos. 

Como se puede observar, la mayoría de los encuestados (42%) ha tenido dudas en cuanto al tipo de pago a elegir para sus servicios (lo comentado anteriormente).

El 16,5% no ha tenido claro cómo publicitar los productos o servicios de la marca que le contrata, a un porcentaje similar (16,1%) le ha preocupado la titularidad de su contenido y un 14,3% ha tenido serias dudas sobre la tributación de lo ganado (no olvidemos que ser influencer también implica tributar por las ganancias recibidas).

Finalmente, hay casi un 30% al que le han preocupado las condiciones legales de la plataforma usada (11,6%), su nivel de responsabilidad si algo salía mal (8,9%) o cómo publicitar sus propios servicios (8,5%).

Es decir, la mayoría de “estrés legal” por parte de los influencers es relativo a cómo deben cobrar lo que hacen, cómo deben publicitarlo y de quién es lo hecho. Solo en cuarto lugar está la parte tributaria, que al final del día sin duda tiene mucha importancia pero baja posición quizá apunta de nuevo a cierta inmadurez del mercado.

Pregunta 6: ¿Cuando realizas una campaña te quedas con la propiedad del contenido que creas?

El contenido que el influencer crea para promocionar el producto o servicio de la marca, siempre tendrá un propietario.

Este punto es relevante, ya que muchas marcas aprovechan el contenido creado por el influencer para tiempo después compartirlo y reutilizarlo en sus propias redes, webs y demás canales. De esa forma promocionan sus productos o servicios mediante el influencer y su imagen, pero sin tener que volver a pagarle.

¿Son conscientes de ello los influencers? Vista la anterior pregunta, está claro que les preocupa la titularidad de su contenido. Por ello vemos que una gran mayoría en principio se queda con la titularidad de lo que producen (el 65,4%).

De hecho, una de las respuestas fue: “Sí, a no ser que se firme un contrato donde se cedan los derechos de imagen”. He ahí un influencer informado. 

Solo el 28,6% no se queda con el contenido generado (lo que en verdad no habla muy bien de las marcas, que si usaran con más cabeza el contrato, podrían hacerse legalmente con un activo que en el medio-largo plazo puede resultarles muy útil).

Sea como sea, las marcas tienen derecho a compartir las fotos que el influencer haya subido en sus perfiles en el marco de la funcionalidad que permita la propia red social (por ejemplo, compartir una publicación en stories o mediante mensajes directos en Instagram). Todo lo que vaya más allá, si no se ha previsto legalmente, puede hacer que la marca vea condicionada la difusión de su campaña.

Pregunta 7: ¿Las marcas te dan instrucciones sobre la duración de las stories o vídeos, el texto de cada publicación o la composición de las fotos?

Si la marca da instrucciones sobre la duración de la campaña, la composición de la foto, el texto a incluir y los hashtags a utilizar, o si revisa el contenido creado por el influencer antes de su publicación, la misma estaría ejerciendo cierto control sobre el influencer y el contenido que éste elabora.

Este punto es importante a nivel de cumplimiento del contrato y de responsabilidad de las partes, ya que si la marca realiza un control sobre el influencer, el mismo cumple y una vez compartido el contenido no está conforme con él, no podrá exigir al influencer ningún tipo de responsabilidad puesto que el mismo ha elaborado el contenido bajo las indicaciones de la marca.

Como puede observarse, no es tan masivo el porcentaje de marcas que da  instrucciones: en un 51,2% de casos lo hacen, en más de un 31% no y en el resto de casos a medias.

Por tanto, al final del día los influencers tienen un considerable margen de maniobra sobre su labor, y eso obviamente puede generar más de un problema de responsabilidad al ejecutar el trabajo.

Como curiosidad, una de las respuestas recibidas indicaba lo siguiente: “A veces. Las marcas grandes sí. Las pequeñas no saben como funciona esto”.

Por tanto, mientras mayor sea la marca, mayor el control (ya que entienden las consecuencias legales de que algo pueda salir mal). Si la marca es más pequeña, el interés en este tipo de problemáticas es menor.

Pregunta 8: ¿Las marcas te exigen contractualmente alcanzar determinados objetivos (número de Likes, comentarios u otra conversión)?

La marca muchas veces quiere que el influencer le publicite para conseguir determinados objetivos, por ejemplo 5 ventas en una semana.  Eso sería una tarea “de resultado”, hacer algo para alcanzar determinado objetivo.

Sin embargo, al influencer no le interesa ese tipo de compromisos legales, siendo legalmente mucho más favorable para él las tareas “de medios”, en la que hace las cosas de la forma más profesional posible, pero sin comprometerse a un número concreto.

En este sentido, al influencer no le interesa estar obligado por la marca a conseguir un cierto número de ventas de los productos por parte de sus seguidores, y mucho menos que su remuneración dependa de ello. Como hemos dicho, el influencer publicita el producto y pone todos los medios necesarios para que sea así, fomentando su compra y mostrando sus características. Pero no puede obligar a sus seguidores a que el producto les guste y mucho menos a que lo compren sí o sí simplemente por haberlo visto en su su última story.

Por lo que vemos, más del 70% de las marcas no exigen alcanzar determinados números o ventas. Pero sí lo hacen el 24% de las mismas.

Una pista de esos resultados puede estar en lo que hacen algunos de los usuarios que han respondido a la encuesta con más detalle: “Enviamos una previa de nuestra media de alcance y segmentación del público”. 

O lo que es lo mismo, la importancia de las métricas para conocer el verdadero alcance de los influencers, el tipo de usuario que tienen y el grado de interacción. Algo que será fundamental durante este año, en el que seguramente muchas redes sociales dejarán de mostrar el número de Likes conseguido por las fotos y vídeos que se comparten. Lo que sin duda cambiará la letra pequeña de los contratos.

En resumen: 1) un porcentaje mayoritario de influencers, pero no mayúsculo, trabaja regularmente con marcas; 2) lo de firmar contrato, tanto por parte de influencers como marcas, no es habitual (recordamos nuestro modelo); 3) los influencers saben sobre la necesidad de etiquetar la publicidad, pero raramente lo hacen; 4) la forma más habitual de remunerar por las campañas es mediante productos, el dinero es la opción menos usada; 5) a los influencers les preocupa quién es titular de lo que producen, por eso la mayoría se lo queda; 6) dar instrucciones sobre cómo hacer la campaña no es tan habitual como podría pensarse; 7) las marcas no suelen exigir métricas o resultados concretos por la campaña; 8) a los influencers les preocupa en especial cómo ser pagados por lo que hacen, cómo promocionarlo y si se lo pueden quedar, cómo pagar impuestos por ello no parece preocupar en exceso todavía (y eso que Hacienda ya vigila).

Creemos que la información proporcionada puede ser muy útil para entender mejor el mercado del marketing de influencia , un tema del que sin duda hablaremos este año.

¡Hasta la próxima!

La entrada Encuesta sobre los problemas legales de los influencers se publicó primero en Términos y Condiciones.

Cuando era pequeña, veía como todos los adultos a mi alrededor dedicaban horas y horas del día a desempeñar las labores que sus distintas profesiones les exigían. ¡Pasaban casi más horas trabajando que descansando! 

Pregunté un día a mi abuelo sobre eso. Él me dijo que cuando las personas son adultas tienen que trabajar para poder ganar dinero y que algún día yo también tendría que trabajar duro para ello. 

Cuando llegó el día, de lo que mi abuelo no me había avisado era de los impuestos. ¡Vaya faena, yayo! No solo se trataba de trabajar y ganar dinero, también había que “ceder” parte de nuestro salario, a través de impuestos, a un organismo que se encarga de recogerlo para poder tener una serie de servicios públicos y gratuitos como la sanidad.

Dicho esto, ¿qué debe saber un influencer en materia de tributación? Primeramente, lo esencial es que en nuestro país la Agencia Tributaria, más conocida como “Hacienda”, es la encargada de establecer las normas esenciales que todo ciudadano debe cumplir a la hora de tributar.

Para ello se establecen una serie de regímenes que diferencian a los ciudadanos en función de la actividad que desempeñan o la forma en la que lo hacen. Así pues, podemos destacar tres grandes grupos: el régimen general, el régimen especial de trabajadores autónomos y el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca.

El régimen general se aplica a un porcentaje elevado de la población como son los trabajadores por cuenta ajena o lo que es lo mismo, los asalariados. Es decir, todas aquellas personas que están contratadas por una empresa y trabajan bajo unas directrices, horarios y normas que aquélla ha establecido para que sus trabajadores cumplan. 

Por tanto, un asalariado/a sería por ejemplo el cajero del súper donde vamos a comprar habitualmente o la dependienta de tu perfumería favorita, aunque ahora mismo esté de baja por maternidad.

Por otro lado tenemos el régimen especial de trabajadores autónomos, aplicable a todas aquellas personas que han decidido lanzarse al mundo del emprendimiento y trabajan por y para sí mismos. De ese modo, un trabajador autónomo es quien realiza una actividad profesional de forma habitual a cambio de dinero sin un contrato laboral que le vincule a una empresa, de forma que desarrolla su trabajo solo en su propio nombre. 

En nuestro país, cualquier persona mayor de 18 años puede darse de alta como autónomo sin que sea necesario que constituya una empresa y que aporte un capital mínimo o, lo que es lo mismo, sin que tenga que aportar una cantidad de dinero concreta a esa sociedad antes de constituirla. 

En este sentido, también es importante recordar que el autónomo tiene responsabilidad ilimitada, ya que no hay separación entre su patrimonio como persona y el que pertenece a la actividad que realiza sea cual sea ésta. ¿Y esto qué quiere decir? Pues que si el negocio de un autónomo va mal o no cumple con alguna de sus responsabilidades, todos sus bienes (incluidos su coche, su casa o incluso su móvil por ejemplo), se utilizarán para saldar la deuda existente.

Además, los autónomos pueden escoger cómo realizar libremente su trabajo, es decir, pueden elegir su horario o incluso el lugar desde el cual trabajar, ya sea una oficina o su propia casa. Como ejemplo de autónomo encontramos al abogado que lleva nuestras gestiones personales o a la dueña de la panadería de la esquina donde compramos cada día el pan. 

Por último, encontramos el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca, que se aplica a aquellas personas que poseen una explotación propia en cualquiera de estos sectores, aunque este régimen es algo más complejo que los dos anteriores y cuenta con mayores requisitos a la hora de realizar la tributación.

Explicados los elementos básicos de nuestro régimen tributario, un influencer deberá ser autónomo. Es decir, cuando el influencer realiza una campaña publicitaria en favor de una marca, nos encontramos ante una prestación de servicios por cuenta propia, de manera individual y sin que la misma suponga una relación laboral con la marca en cuestión. 

Por tanto, lo más conveniente si eres influencer es que te des de alta como autónomo y tributes por las ganancias que recibas de las campañas, tanto si éstas son en dinero como en especie (por ejemplo, una cena en un restaurante, unas zapatillas o unas entradas a un concierto).

Dicho esto, ¿cómo puedes hacerte autónomo? Lo primero que deberás hacer es darte de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) en la Agencia Tributaria a través del modelo 840 y en el régimen de autónomos en la Tesorería General de la Seguridad Social a través de los modelos 036 o 037.

Es importante que tengas en cuenta que, para darte de alta en el IAE, debes escoger un epígrafe profesional y no empresarial. Aunque a día de hoy no hay uno específico para los influencers, podrías usar por ejemplo el epígrafe 899: “Otros profesionales relacionados con los servicios”. Si recibes ingresos por publicidad, podrías usar el epígrafe 844 “Servicios de publicidad, relaciones públicas y similares”. Mientras que si subes vídeos a Internet, podrías usar el epígrafe 961.1 “Producción de películas cinematográficas”. 

Por tanto, cualquier compensación que se realice al influencer por publicitar un producto o servicio deberá tributarse, ya sea en dinero, en especie o ambos. La excepción la encontramos en los productos para testar e imprescindibles para la colaboración, aunque en ese caso deberemos tener cuidado, ya que, a pesar de su bajo valor, si compensan o retribuyen la actividad publicitaria que el influencer está realizando, éste sí que se debería tributar por ellos.

Además, será necesario que el influencer elabore facturas por cada una de las campañas que realice incluyendo en ellas tanto el IVA (al tipo general del 21%) como el IRPF, que en este caso tributa en la escala general de gravamen como actividad económica. Además, deberá realizar las pertinentes declaraciones trimestrales y una última de resumen anual de ambos impuestos. 

Sin embargo, existe una excepción, es decir, un caso concreto en el cual no será necesario incluir el IVA. Será cuando el profesional utilice una plataforma publicitaria situada en el extranjero y se haya dado de alta en el ROI (Registro de Operadores Intracomunitarios). El número obtenido en ese caso autoriza a emitir facturas a clientes europeos sin tener que incluir IVA.

En todo caso, la facturación a un cliente intracomunitario puede dar dos supuestos:

• Que ambas partes estén de alta en el ROI. En ese caso se podrá emitir la factura sin IVA.
• Que tan solo uno o ninguno de los dos esté dado de alta en el ROI. En estos casos sí que se aplicaría IVA en las facturas que se emitieran.

Del mismo modo, no se tiene obligación de practicar retención del IRPF en las facturas intracomunitarias. Algo lógico ya que el pagador no es español y no tendrá obligación de ingresar el IRPF a la Agencia Tributaria de nuestro país.

Llegados a este punto, parece totalmente necesario que el influencer se dé de alta como autónomo y tribute por las ganancias que obtiene de las campañas publicitarias. Sin embargo, ¿qué opinión tienen los tribunales españoles sobre la tributación del autónomo?

Según el Tribunal Supremo, desde su Sentencia 6441/1997, para determinar en qué momento una persona debe darse de alta como autónomo es necesario probar que existe la habitualidad por la ley. 

Este elemento de habitualidad también lo podemos encontrar en el artículo 2-1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto que establece que “a los efectos de este Régimen Especial se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquél que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas”.  

Y en el artículo 1.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 que establece que: “a los efectos del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, regulado por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto («BOE» de 15 de septiembre), y de conformidad con lo dispuesto en el mismo, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo, y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas”.

Asimismo, para poder probar esta habitualidad debemos analizar dos elementos importantes: 1) que los ingresos que se reciben sean o no superiores al salario mínimo interprofesional y 2) que éstos se perciban de manera continuada en el tiempo.

En cuanto al primero de estos elementos, a pesar de que el salario mínimo interprofesional sea un concepto previsto para los trabajadores asalariados, lo cierto es que el legislador recurre con gran frecuencia a él como umbral para medir la renta o actividad de una persona. 

Por tanto, y dado que el salario mínimo interprofesional en 2019 es de 900 euros mensuales, el hecho de superar esta cuantía podría determinar que existe una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad.

Por otro lado, y en cuanto al segundo elemento, es necesario no confundir reiteración con habitualidad. En este sentido, que se hayan recibido ingresos todos los años por la actividad económica desarrollada solo indica que en todos esos años se ha llevado a cabo esa actividad, pero no demuestra que la misma se haya realizado todos los meses de cada uno de esos años, ni siquiera en la mayoría de esos meses. 

Por tanto, los tribunales establecen que será necesario precisar si esas cuantías se reciben de manera continuada en espacios de tiempo relativamente breves (por ejemplo cada mes o cada dos meses) o si, por el contrario, se reciben de año en año o en un periodo aún más amplio.

Ahora bien, ¿cómo aplicamos estos elementos de los tribunales a la tributación de los influencers?

Pues bien, si un influencer realiza de manera habitual campañas publicitarias con marcas, por ejemplo cada mes, independientemente de la cuantía que el influencer recibiera por ella, se entendería que se trataría de una actividad habitual y, por tanto, debería darse de alta como autónomo y tributar por las correspondientes ganancias. 

Asimismo, si el influencer realiza estas campañas publicitarias de manera esporádica, aunque por ejemplo éstas tengan lugar cada año en las mismas fechas, y recibe compensaciones superiores al salario mínimo interprofesional, podría llegar a entenderse que existe una habitualidad. Por tanto, lo conveniente sería darse de alta como autónomo y tributar por ello.

Ahora bien, en el caso de que un influencer realice estas campañas publicitarias de manera esporádica, aunque por ejemplo éstas tengan lugar cada año en las mismas fechas, y reciba compensaciones inferiores al salario mínimo interprofesional, no se podría entender que existe habitualidad puesto que no se cumple con la cuantía ni con la continuidad temporal exigida. Por tanto, y a priori, no sería necesario estar dado de alta como autónomo.

En todo caso, nosotros siempre recomendamos a todos los influencers a los que asesoramos que se den de alta como autónomos y tributen por las ganancias obtenidas. 

Ahora bien, a pesar de todo lo expuesto, son muchos los influencers y youtubers que no están conformes con la tributación que tienen que realizar como autónomos y que han decidido buscar otros lugares donde “vivir” y pagar menos impuestos. 

Ejemplo de ello son Dalas Rewiew, quien vive en Dublín o Staxx y Anpeterby7, entre otros, que se marcharon a Andorra. También podemos destacar en este sentido las palabras del youtuber Dominguero sobre el pago de impuestos en Dubai en un de las últimas entrevistas que le han realizado: “En Dubai hay muchos beneficios, no pagas impuestos por cierto, para aquellos que se van a vivir a Andorra”.

Sin embargo, a pesar de que pueda parecer una gran oportunidad el hecho de mudarse a otro país y así pagar menos impuestos, lo cierto es que la Agencia Tributaria exige que esa persona viva y permanezca en ese país más de 183 días para poder tributar en él y no en España. Además de cumplir otra serie de requisitos.

En conclusión, si eres influencer y realizas campañas publicitarias de manera habitual recibiendo una compensación por ello, sigue el consejo de mi abuelo: trabaja duro y esfuerzate al máximo para cumplir tus objetivos. Eso sí, sin olvidar tus obligaciones fiscales.

Podéis leer más sobre estas cuestiones y el marketing de influencia en nuestro perfil de Instagram o Twitter. ¡Nos leemos!

La entrada Cómo debe tributar un influencer: sugerencias y obligaciones se publicó primero en Términos y Condiciones.

ACTUALIZADO 14/06:  puedes descargar la plantilla en castellano (PDF), en inglés (PDF)  y en formato interactivo en castellano (creada mediante Docxpresso).

Esta historia va de Legal Design e influencers, pero para entender cómo los dos conceptos confluyen, necesitamos comenzar por el principio. ¡Vamos allá!

“¿Qué es un contrato?”, se pregunta el abogado predilecto de Los Simpson, nuestro querido Lionel Hutz, cuando debe defender a Homer frente al mismísimo Satanás, al que ha vendido su alma por una rosquilla. “Un acuerdo legal irrompible. Y-Rompible, ¿no lo cogen?”, contesta el propio Hutz intentando confundir a los miembros del exigente jurado.

La realidad es que nuestro Código Civil nunca llega a definir qué es un contrato, pero sí nos lo describe en el artículo 1254. Gracias a ello podemos llegar a definir un contrato como el acuerdo, normalmente escrito, por el que dos o más partes se comprometen a cumplir una serie de condiciones.

Por ejemplo, comprar un libro, alquilar una habitación o vender una moto son un contrato, ya sea verbal o escrito.

De esa forma, cuando uno presta un servicio, por ejemplo promocionar los productos de alguien a cambio de dinero, está celebrando un contrato. Esa práctica es la que normalmente realizan los llamados influencers, es decir, esas personas con la habilidad de influir a potenciales compradores de un producto o servicio mediante la promoción o recomendación de artículos o ítems en redes sociales.

A finales de 2018 lanzamos una línea de trabajo exclusivamente dedicada al mundo de los influencers y sus cuestiones jurídicas: #InfluencerLegal. A través de ella pretendemos ayudar a muchos influencers en las cuestiones jurídicas de su día a día, a la vez que ofrecemos seguridad jurídica a quien desee introducirse en este ámbito.

Lo anterior nos llevó a realizar una encuesta entre los influencers y microinfluencers actuales para conocer de primera mano cuáles son sus necesidades y qué problemas legales se han ido encontrando desde que se iniciaron como influencers en Instagram, Youtube y el resto de redes sociales.

Si bien publicaremos los resultados completos más adelante, obtener datos de cómo les afectan a los influencers las cuestiones legales nos ha dado información muy útil. Por ejemplo, el dato que ha dado origen a esta iniciativa.

Es decir, entre los resultados obtenidos descubrimos que más del 60% de los influencers encuestados no firman contratos con los anunciantes a la hora de patrocinar sus productos. El porcentaje restante, a pesar de firmar contratos, manifiestan que tienen dificultad para comprender las cláusulas.

Por tanto, se encuentran desprotegidos legalmente en relación a algunas cuestiones como el tipo de pago, la tributación, la propiedad del contenido, la responsabilidad de las partes o la resolución de la relación entre anunciante e influencer. 

Por ello creímos importante ayudar a estos influencers, de ahí la creación de un modelo de contrato elaborado para ellos. Ahora bien, teniendo en cuenta que incluso los influencers que firman contratos se quejan de su complejidad, decidimos “reinventar” este modelo de contrato. Por ello simplificamos al máximo el lenguaje, reducimos a solo 2 páginas el contrato, incluimos únicamente las cláusulas más básicas, cambiamos la estructura y usamos tipografías, espacios y gráficos donde los mismos pudieran hacer más claro y lógico el contenido.

A todo eso y más, es a lo que se le llama Legal Design o diseño legal. Ahora bien, ¿qué es el Legal Design y por qué podía ayudarnos?

El Legal Design consiste en la aplicación del diseño al mundo del Derecho y desde la perspectiva de la persona/ciudadano. El objetivo es conseguir que los sistemas y servicios legales estén más centrados en la persona/ciudadano, resultando más usables y satisfactorios para el mismo.

De esa forma, el Legal Design o diseño legal busca evaluar y crear servicios legales, centrándose en cómo pueden ser útiles y atractivos. Por ello se centra en tres conjuntos principales de recursos para uso por parte de los profesionales legales: los procesos, la mentalidad y la mecánica. Estos tres recursos deben ayudarnos a concebir, construir y probar mejores formas de hacer las cosas en la ley, involucrando y capacitando tanto a los legos como a los profesionales del Derecho.

Por ello se dice que el Legal Design tiene tres grandes objetivos:

• Ayudar al lego y al profesional legal;
• Crear un mejor frontend (interfaz) y backend (accesos) para el sistema legal;
• Trabajar en mejoras pequeñas a corto plazo y en grandes cambios en el largo plazo.

En nuestro caso el Legal Design nos sirve para: a) ayudar al lego (el influencer) en la materia; b) crear una interfaz más agradable, atractiva y útil para él (el texto del contrato es la interfaz en este caso) y c) hacer pequeños pero útiles y regulares avances.

Para más detalles sobre cómo hemos aplicado Legal Design en el proceso de creación de la plantilla de contrato para influencers, consultad nuestro post sobre ello en Legaltechies.

Ahora bien, y más allá del Legal Design, ¿qué cláusulas hemos creído que eran básicas para un contrato de este tipo? 

– Identificación de las partes: además del lugar y la fecha, los datos que identifican a las partes firmantes (Influencer y Anunciante).

– Descripción del servicio contratado: cuál es, en qué consiste y su finalidad. Por ejemplo, qué producto o servicio debe promocionar el Influencer o si debe realizar un número concreto de publicaciones.

– Duración: fecha de inicio y de fin, si la tuviera. Si se trata de la prestación de un servicio de manera indefinida, será necesario reflejar las causas y plazos para extinguir el contrato. 

– Retribución: el importe que se abonará por el servicio y sus condiciones de pago, incluyendo que el Anunciante pague al Influencer en productos o servicios concretos, o incluso que se haga un pago mixto (dinero y productos). 

– Contenido, propiedad, publicidad o garantías de éxito: también para evitar posteriores conflictos, es importante recoger por escrito las obligaciones que deben cumplir ambas partes en casos concretos como los indicados. Especialmente importantes el de la publicidad o las garantías de éxito en el caso del influencer.

– Datos personales: aunque muy escueta, una pequeña parte relativa a la gestión de la información personal.

– Legislación y tribunales: los tribunales a los que las partes se someten si al final no pueden ponerse de acuerdo.

– Incumplimiento: qué ocurre si hay incumplimientos por algunas de las partes.

– Firma: finalmente, la firma de las partes.

Dicho esto, aquí podéis encontrar (en PDF) nuestro contrato para influencers en formato Legal Design (aquí en inglés). También podéis encontrarlo en formato online e interactivo, en Docxpresso. La plantilla puede descargarse y usarse libremente, pero está sujeta a una licencia Creative Commons Reconocimiento 4.0 Internacional.

Vaya por delante que es una versión 1.0 del contrato, que debe servir para muchos casos comunes pero no obviamente para todos y que por tanto, en algunos supuestos puede requerir de la debida revisión y adaptación, en la que lógicamente podemos ayudar.  

Dicho esto, esperemos que el contrato resulte útil y estad atentos, ya que éste es solo el primero de muchos contratos y documentos jurídicos que pensamos pasar por el filtro del Legal Design.

Podéis leer más sobre estas cuestiones y el marketing de influencia en nuestro perfil de Instagram o Twitter. ¡Nos leemos!

La entrada Cómo crear un contrato para influencers en Legal Design: la plantilla se publicó primero en Términos y Condiciones.

El pasado 10 de diciembre de 2018 se aprobó la “Recomendación de buenas prácticas en el marketing de influencia” de la EASA (European Advertising Standards Alliance).

En primer lugar, ¿qué es una recomendación de buenas prácticas? Pues bien, son pautas no vinculantes que tienen como objetivo lograr un alto nivel de coherencia en la competencia y aplicación de la autorregulación de la publicidad en toda Europa. Además, están diseñadas para estimular y ayudar a las discusiones nacionales sobre el desarrollo de una autorregulación efectiva y están pensadas ​​como un medio para tomar acciones claras tanto en Europa como a nivel nacional.

La rápida evolución de la tecnología y del desarrollo de plataformas ha hecho que las prácticas de publicidad y marketing evolucionen y aumenten exponencialmente. Por ello, la presente recomendación de la EASA pretende buscar los elementos clave de las técnicas del marketing de influencia, así como ayudar a las organizaciones autorreguladoras a crear sus propias prácticas nacionales.

Estas prácticas podrán variar en función de los países pudiendo éstos ir más allá de lo recogido en las recomendaciones, diseñando e implementando alternativas estratégicas y condiciones para asegurar que el marketing de influencia cumpla con la publicidad nacional y conseguir así que los consumidores puedan confiar en ella.

Ahora bien, previamente a conocer el contenido de esta recomendación es necesario tener claro, ¿qué es el marketing de influencia? Podemos definirlo como aquellas campañas que llevan a cabo los influencers, dentro de las redes sociales, para publicitar los productos o servicios de una marca recibiendo una remuneración por ello. En este sentido, debemos tener claro que no todas las interacciones de los influencers son marketing de influencia, solo aquellas que se realizan bajo el control editorial de la marca y mediando una contraprestación por ello.

Tras esta definición es evidente que surja una nueva cuestión, ¿debería cubrir el mandato de las organizaciones autorreguladoras la comercialización que realizan los influencers? Rotundamente sí. En 2008 la EASA ya lanzó una recomendación sobre la extensión del mandato de la autorregulación de la publicidad a todas las formas de marketing, medios de comunicación y a las futuras comunicaciones de marketing digital que se desarrollasen. Por otro lado, en 2018 la Cámara de Comercio Internacional llevó a cabo la actualización del Código ICC de Comunicaciones Publicitarias y de Mercadotecnia, estableciendo su aplicabilidad a otros participantes del marketing, incluidos influencers, bloggers y vloggers, entre otros.

Llegados a este punto, no cabe duda de la importancia que, a día de hoy, tiene el marketing de influencia no solo en nuestro país sino en todos los restantes países de la Unión Europea. En algunas ocasiones, las actuaciones que los influencers llevan a cabo en sus redes sociales pueden inducir a error a sus seguidores en relación a si se trata o no de una publicación publicitaria. Por ello EASA entiende necesario elaborar una recomendación específica y actual que garantice la autorregulación de la publicidad a fin de conseguir un marketing responsable.

Dicho esto, ¿qué aspectos recoge la recomendación de buenas prácticas del marketing de influencia de la EASA?

Para que podamos considerar como publicidad las interacciones de los influencers dentro de las redes, es necesario que se cumplan dos elementos: el control editorial y la compensación.

Cuando hablamos de control editorial nos referimos a sugerencias o propuestas de los anunciantes para el tono, estructura y/o dirección del mensaje, teniendo el influencer libertad para adaptar estas sugerencias a su contenido. Por otro lado, también se puede hablar de control editorial cuando el anunciante prepara un guión de mensaje, escenario o discurso para el influencer, a la vez que valida el contenido antes de su publicación.

En cuanto a la compensación, ésta podrá ser de distintas formas ya sea en dinero, en especie u otros tipos de acuerdos.

La forma más habitual, clara y directa de compensar las acciones publicitarias que los influencers llevan a cabo es a través de dinero. Haciendo uso de esta forma no cabe duda de que existe la relación comercial entre influencer y marca. Sin embargo, el pago también podría ser en especie, es decir, en productos o servicios gratuitos que la propia marca entrega al influencer.

Dicho esto, debemos tener en cuenta que existen algunas excepciones a esta compensación en especie como son los productos o servicios de valor particularmente bajo como pueden ser las muestras gratuitas. En este sentido, serán las organizaciones autorreguladoras quienes deberán definir el concepto en sus guías.

Aunque ambos elementos, control editorial y compensación, en su combinación identifican claramente la relación comercial, la EASA también reconoce la libertad de que algunas organizaciones puedan elegir evaluar los elementos de manera diferente y tratarlos individualmente como suficientes para determinar la existencia de esta relación. Aunque se recomienda ir con cautela y evaluar la situación caso por caso.

En este sentido, encontramos las distintas regulaciones que, tanto los países de la Unión Europea como fuera de ella, tienen en relación a la publicidad y al marketing de influencia.

Por otro lado, para podernos encontrar ante una publicidad responsable y, por tanto, no encubierta, es necesario que todas las comunicaciones de marketing de influencia se diseñen y presenten de manera que el público las reconozca de inmediato como publicidad. Esta identificación se puede hacer por diversos medios, aunque independientemente a esto el público debe tener conocimiento del acuerdo entre la marca y el influencer. Asimismo, es recomendable que este conocimiento no alcance únicamente a un pequeño sector específico de los seguidores del influencer, sino que sea generalizado e identificable por cualquier usuario que visualice el contenido.

En este sentido, se recomienda poner etiquetas para identificar los posts, y por eso como ya comentábamos anteriormente, el nuevo código de UK hace varias sugerencias en esa línea. En España, sin embargo, todavía se está elaborando un código de buenas prácticas.

Además, será necesario divulgar la intención comercial del contenido del influencer. Para ello, algunos elementos como la colocación, el tiempo, la redacción (como frases utilizadas para identificar correctamente la naturaleza del acuerdo con la marca) o el etiquetado del contenido (como hashtags particulares que se aceptan para identificar el contenido patrocinado que pueden confundir al consumidor y no ser considerados como suficiente), deberían definirse de manera más concreta a nivel nacional (y contractual).

A pesar de ello, y debido a la evolución del marketing de influencia y a los cambios de las plataformas, establecer una lista exhaustiva de etiquetado apropiado (como hashtags particulares o formulación de frases) puede no ser recomendable, puesto que las organizaciones autorreguladoras podrían optar por otra forma de realización.

En cuanto a la responsabilidad, se recomienda que las organizaciones autorreguladoras expliquen en sus guías las responsabilidades y obligaciones de todas las partes involucradas (anunciantes, influencers y sus representantes o agencias), y recuerden sus funciones en los mercados locales. De esta manera, y en caso de conflicto, estas organizaciones podrían identificar qué partes tienen responsabilidad en relación a la normativa nacional así como determinar las condiciones específicas identificadas en la actividad de un influencer determinado.

Para concluir, no debemos olvidarnos de la necesidad de que los miembros de las organizaciones autorreguladoras aumenten la concienciación y aboguen por un marketing de influencia responsable. La manera de poder cumplir estos objetivos es proporcionando orientación a los profesionales relevantes de la industria de la manera que mejor se adapte al contexto y a la necesidad de cada uno de sus mercados locales.

Podéis leer más sobre estas cuestiones y el marketing de influencia en nuestro perfil de Instagram o Twitter. ¡Nos leemos!

La entrada Las recomendaciones europeas para buenas prácticas en el marketing de influencia se publicó primero en Términos y Condiciones.

A inicios de 2019 el Reino Unido se puso mucho las pilas en materia de publicidad y marketing de influencia. Y sobre todo a los influencers.

Para empezar, el Advertising Standards Authority (ASA) advirtió a casi 300 influencers que en redes sociales estarían vulnerando las reglas establecidas en relación a las publicaciones patrocinadas. La ASA es la organización que analiza la adecuación de un anuncio o campaña, si alguien lo denuncia, en Reino Unido.

En este sentido, la organización fundamentaba estas advertencias en la necesidad de informar al consumidor. En especial cuando los seguidores de los influencers se encuentran ante una publicación que incluye un producto o servicio concreto, por el cual el influencer en cuestión está siendo remunerado pero que no se identifica adecuadamente como publicidad.

A los pocos días, la Competition and Markets Authority (CMA) llegó a un acuerdo con 16 de esos influencers para asumir un código de buenas prácticas que deje claro a los usuarios cuándo una publicación relativa a un producto o servicio está sujeta a una relación comercial. El CMA es el organismo que actúa contra personas jurídicas o físicas concretas, por ejemplo en materia de publicidad, en Reino Unido. De hecho, ya en septiembre de 2018 publicó una guía sobre la publicidad de influencers.

¿Qué dice ese código de buenas prácticas? Establece mayormente 4 previsiones:

• • Los influencers deben etiquetar claramente el contenido que han publicado y por el que han recibido algún tipo de compensación (económica o no). Para ello, las etiquetas tipo #ad o #sponsored (es decir, publicidad o patrocinado en inglés), deben aparecer claramente al inicio de la publicación, más que entre una jungla de hashtags al final de la misma.
• • Si el influencer publica algo que no le habían pedido expresamente que fuera publicitado, pero es un regalo o detalle de un anunciante o marca (por ejemplo por atender un estreno de cine), eso debe etiquetarse como freebie (regalo gratuito).
• • Es recomendable que la bio del influencer incluya las marcas con las que trabaja, pero en todo caso cada publicación debe incluir “señalización” adecuada de lo publicitado.
• • Finalmente, si una publicación incluye varios patrocinios, cada uno debe ser identificado adecuadamente.

• Con esto Reino Unido se ponía a la delantera en Europa en la regulación de la publicidad encubierta realizada por muchos influencers en redes sociales.

De hecho, la CMA señaló que la aceptación de ese acuerdo por los 16 influencers no supone que se abandonen las investigaciones sobre sus prácticas pasadas, al igual que sobre las plataformas y sus métodos para gestionar ese tipo de publicaciones.

Y es que, a decir verdad, en países como Alemania se ha llegado ya a tribunales en cuanto a los influencers y sus publicaciones comerciales. Por un lado, los tribunales de Munich indicaron que los post no patrocinados no requerían ser etiquetados. Ahora bien, los tribunales de Berlín no son de la misma opinión.

En ese caso una influencer con más de 50 mil seguidores en Instagram indicaba en todas sus publicaciones dónde poder adquirir los productos, prendas u objetos que se veían en las fotografías. Ninguna de esas marcas le había pagado para ello, por tanto ninguna de las publicaciones iba señalada como patrocinada. El objetivo era facilitar a sus seguidores información sobre lo que podía verse en la foto y evitar así responder a las preguntas constantes sobre ello.

A pesar de eso, el tribunal entendió que estaba incumpliendo la normativa sobre publicidad ya que: a) al tener más de 50 mil seguidores era sin duda una influencer; b) por tanto su actividad es siempre de tipo comercial y no personal; c) incluso los posts más personales buscaban mantener e incrementar su número de seguidores; d) y había buscado influenciar las decisiones comerciales de sus seguidores aunque no fuera para patrocinar una marca en particular.

Por tanto, todos sus posts y publicaciones debían ir etiquetados como publicidad, aunque no fueran patrocinados. Eso ha llevado a que en Alemania muchos influencers etiqueten sus publicaciones, incluso las no patrocinadas, como “publicidad no pagada”.

¿Pero cómo regula Europa el marketing de influencia y en particular la publicidad de los influencers? Lo primero que debemos tener en cuenta es la Guía de Buenas Prácticas para el marketing de influencia publicada por la European Advertising Standards Alliance (EASA) a finales de 2018.

Veamos ahora algunos destacados en varios países del viejo continente.

En Austria, el Österreichischer Werberat o Consejo Publicitario Austríaco adoptó en marzo de 2019 un código ético para el marketing de influencia que entre otras cosas recomienda el uso de hashtags como #advertising en publicaciones donde el contenido es objeto de control y ha sido remunerado de alguna manera.

En Alemania,  su Tribunal Federal de Justicia falló en septiembre de 2021 que si bien los influencers pueden realizar publicaciones donde recomienden productos a sus seguidores sin la necesidad de marcarlos como publicidad, debe haber límites. Por ejemplo, las que resulten “excesivamente promocionales” o en las que el influencer reciba algo a cambio, deben ser etiquetadas como publicidad.

Por otro lado, los creadores pueden recomendar todo tipo de productos en sus imágenes sin la necesidad de usar una etiqueta publicitaria. Además, pueden usar los “tap tags” (los enlaces colocados sobre las imágenes) que dirijan a las redes sociales de las empresas, pero no a sus webs.

En Francia ha habido dos desarrollos reseñables, por un lado en mayo de 2019 se publicó la Guía de buenas prácticas para marketing de influencia del Observatorio francés para la autorregulación publicitaria. Por otro lado, Francia en 2020 se convirtió en uno de los primeros países en regular el fenómeno de los niños influencers, un tema del que ya hablamos en su momento en detalle.

En Holanda desde 2014 los influencers tienen obligación de ser transparentes sobre el contenido que promocionan. Algo que se vio reforzado en 2019 con un código autorregulatorio específico sobre la materia. Además, algunos casos que han tenido lugar durante los últimos años han dado pautas legales a tener en cuenta: 1) desde que la inclusión de un eslogan como “Just Do It” no es suficiente para que el consumidor entienda el vínculo comercial a 2) que un vídeo “educacional” en Youtube también puede ser objeto de publicidad encubierta y por tanto debe ser más transparente con el usuario.

En Italia se introdujo en mayo de 2019 la “Digital Chart”, lo que convertía en norma lo que hasta ese momento había sido un código autorregulatorio en marketing y redes sociales. El mismo implica que por ejemplo si el anunciante puede probar que indicó al influencer la obligación de transparencia, y el influencer incumplió, la marca no incurre en responsabilidad.

En UK, el Advertising Standards Authority (ASA) publicó en marzo de 2021 un informe sobre el nivel de cumplimiento en cuanto a la transparencia del contenido publicitario en Instagram, siendo las conclusiones bastante negativas: 1) hay inconsistencia a la hora de visibilizar contenido patrocinado en stories (solo una storie de tantas, por ejemplo) 2) hay inconsistencia a la hora de visibilizar contenido patrocinado en múltiples formatos (por ej., sí en la publicación pero no en Stories o Reels) 3) las etiquetas siguen siendo muy pequeñas o poco visibles 4) el marketing de afiliados también debe ser identificado pero no s ehace y 5) basarse solo en la bio o posts antiguos para dar a entender la conexión del influencer con una marca no es suficiente.

UK y el Advertising Standards Authority (ASA) también adoptaron una nueva guía relativa a prohibir el uso de filtros que engañen al usuario en anuncios de belleza o para cosméticos.

Por último, en Noruega desde junio de 2021 los influencers deben tener en cuenta también la ley que afecta a la edición de sus fotografías, de modo que no pueden compartir nada editado (ya sea el color de la piel, cambios en el cuerpo o el rostro) sin indicarlo previamente. El cambio afecta de pleno al contenido patrocinado.

¿Y en otros países? Estados Unidos sin duda es otro de los países en los que más movimiento ha habido en este sentido. La Federal Trade Commission viene insistiendo desde 2017 en que los influencers y las marcas deben claramente indicar cuál es su relación (ya avisó a más de 90 influencers por prácticas inadecuadas). De hecho, al igual que la CMA británica, ha señalado que incluir el hashtag #ad o similar está bien, pero hacerlo entre otras muchas etiquetas o a través de un mensaje de agradecimiento a la marca que resulta poco claro, no es suficiente a efectos de hacer obvia la relación comercial existente.

Además, la FTC de USA publicó en 2019 la guía sobre cuestiones básicas de los influencers al hacer públicos sus contenidos patrocinados.

Otro caso interesante es el de Australia, donde la Advertising Standards Board (ASB) dio varias pautas sobre la cuestión aunque generando en algún punto más confusión que seguridad.

En ese supuesto, una influencer en Instagram con 15 mil seguidores recibió un producto gratuito de un fabricante de cosmética. La marca le pidió que publicara una review, pero no le dio más instrucciones y la marca señaló que no tenía control sobre la influencer.

La influencer realizó la publicación con una foto suya con el producto, citando a las cuentas oficiales de la marca y un texto “más propio de una nota de prensa” (palabras textuales). La marca compartió en sus canales oficiales la publicación.

Entonces alguien presentó una queja ya que la publicación no distinguía claramente que era un anuncio.

Lo primero que aclaró la ASB es que no hace falta pagar dinero para que hablemos de publicidad, de modo que el regalo gratuito o freebie era suficiente para ello. La segunda cuestión era sobre cuándo nace la obligación entre influencer y anunciante. Según la Best Practice Guideline on Clearly Distinguishable Advertising australiana, si una marca envía un producto a un influencer sin mayor indicación y sin que éste lo haya solicitado, cualquier publicación que el influencer haga sobre el mismo raramente sería considerado publicidad.

Ahora bien, si se envía un producto gratuitamente y se pide hacer una review, la ASB considera que el anunciante tiene un elemento de control sobre el influencer, sobre todo si luego la marca comparte la publicación en sus propios canales sociales. Por tanto, la ASB genera aquí un nuevo elemento, el nivel de control que el anunciante tiene sobre el influencer cuando le envía un producto no solicitado pidiéndole que lo analice. Algo que a su vez genera otro problema, si es lógico que la marca entienda que tiene control sobre el influencer, y sus publicaciones, por el simple hecho de proporcionarle un producto o servicio gratuitamente.

La tercera aportación interesante que realizó la ASB es relativa a la debida identificación de la publicación. Si bien la misma no llevaba ninguna identificación tipo #ad o similar, que la misma estuviera escrita como si fuera una nota de prensa y que se citaran las cuentas oficiales de la marca, para la ASB hacían suficientemente obvio que eso era publicidad. En verdad, el texto de una publicación puede dejar claro que estamos ante un anuncio, sin necesidad de incluir etiquetas. Por ejemplo, un: “Gracias al hotel X, que me ha regalado una noche de estancia a cambio de contaros mis experiencias”.

En conclusión, consideró que la queja no tenía razón de ser y que el post patrocinado era correcto.

Finalmente, también ha habido novedades en países como México, Argentina, Colombia o Chile.

En México a mediados de 2021 se comentó mucho el papel de la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) para comenzar a trabajar en una especie de “ley influencer” con motivo de algunas acciones comerciales e incluso políticas por parte de influencers en redes sociales.

En el caso de Chile, ha sido el Servicio de Impuestos Internos (SII) el que más ha hecho por conocer la actividad de los influencers y el modo en el que operan. En todo caso, nada de ello se plasmado todavía en normativa específica.

En Argentina se ha dado un gran paso adelante ya que existe un proyecto de ley desde mediados de 2020 para regular el régimen legal de los influencers en servicios publicitarios y redes sociales, desde la parte impositiva a la contractual, pasando por la calidad y dignidad del contenido creado.

Mientras que en Colombia la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) publicó la guía de recomendaciones para anunciantes e influencers a la hora de identificar contenido patrocinado o ser transparente con el usuario en cuanto a colaboraciones comerciales.

Después de dar una vuelta por el mundo, ¿en España qué ocurre? La normativa es bastante clara: si haces comunicaciones comerciales por vía electrónica (por ej. un post en Instagram) debes identificarlo claramente y en nombre de quién la haces (art. 20.1 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico o LSSI). Un incumplimiento que puede implicar una sanción económica.

Por tanto, en ese sentido no hay muchas dudas.

En todo caso, hay dos desarrollos normativos en camino que lo dejarán todavía más claro: 1) por un lado el Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, que fue objeto de análisis por la CNMC y que debería llegar a finales de 2021 2) por otro lado, la reforma de la Ley de Competencia Desleal, que afectará tanto a la publicidad del contenido patrocinado como a la compra de Me Gusta, comentarios y otras interacciones sociales que busquen potenciar la promoción de un bien o servicio.

Además, hemos tenido ya varios pronunciamientos expresos sobre la materia. El primero fue el apercibimiento a la influencer que promocionó en Instagram unos auriculares. Luego llegaría en marzo de 2021 el de Samsung y el mal uso del hashtag #ad por parte de la influencer contratada o las múltiples resoluciones relativas a la promoción de apuestas deportivas, por ejemplo por parte de la influencer Marina Yers.

Eso sí, las sanciones económicas están llegando por actuaciones similares pero en distintos medios, como programas o series televisivas.

En este sentido, encontramos casos como el de la conocida serie “Velvet”, que en uno de sus episodios incluyó un emplazamiento publicitario encubierto de Coca-Cola.

Tras la emisión de este episodio, la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia abrió un expediente sancionador a Atresmedia por vulneración del artículo 17.3 de la Ley General de Comunicación Audiovisual que establece que:

“…el emplazamiento no puede condicionar la responsabilidad ni la independencia editorial del prestador del servicio de comunicación audiovisual. Tampoco puede incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto”.

En este expediente se apreciaba que en la serie existía una prominencia indebida de la marca y una influencia en el guión, que incitaría directamente la compra del producto por los espectadores y fans de la serie.

Finalmente, sancionó a la cadena con 200 mil euros de multa.

Sea como sea, desde el 1 de enero de 2020 está ya en vigor en Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad. El mismo fue impulsado por la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y Autocontrol.

El objetivo del código es aportar soluciones de cara a la identificación de la publicidad. Por ello, el código recoge que: “El uso de esta estrategia comunitaria es a priori lícita, sin menoscabo de que la misma, como cualquier otra acción de naturaleza publicitaria, esté sometida a la legislación vigente y, muy en particular, al que la doctrina ha denominado Principio de autenticidad o Principio de identificación de la publicidad”, derivado de la prohibición de publicidad encubierta.

Por último, no debemos olvidar el papel de las plataformas y sus herramientas para facilitar la indicación de que una publicación es de tipo comercial.

Ya sea Instagram, Youtube, Twitter o Facebook, todas prohíben en sus condiciones legales las publicaciones comerciales no indicadas adecuadamente. De hecho, casi todas tienen ya o están desarrollando las funciones para facilitar la identificación de vídeos, fotos, posts o publicaciones comerciales.

En este sentido, Youtube lleva la delantera. Esta plataforma ya incluye un apartado específico al subir tu vídeo para poder incluir si en él se está publicitando el producto o servicio que se trate. De esta manera, los usuarios quedan informados y se evita que la publicidad quede encubierta.

Instagram desde 2017 intenta facilitar la visibilidad de ese contenido, de modo que los influencers puedan identificar posts patrocinados. Aunque por ahora el uso de la misma, y otras nuevas funciones en camino, dejan bastante que desear.

Facebook también lo pone fácil desde 2016, mientras que Twitter lo comenta entre sus múltiples reglas y políticas.

Por tanto, para evitar posibles advertencias y posteriores multas, recomendamos utilizar los mecanismos que las diversas redes sociales te ofrecen para informar a tus seguidores de estos contenidos publicitarios y hacer que tu canal o perfil sea todo un éxito cumpliendo con la legalidad.

Dicho todo esto, debe quedar claro que los influencers existen y no van a desaparecer. Que parte básica de su labor es hacer publicidad, pero mucha no la identifican. Ahora bien, tanto a nivel normativo como desde los diferentes organismos publicitarios, e incluso por parte de los consumidores, esas prácticas cada vez son más cuestionadas. Por lo tanto, los influencers cada vez deben tener más cuidado con lo que promocionan y en especial cómo lo hacen. De lo contrario, no será solo Likes lo que reciban.

Podéis leer más sobre estas cuestiones y el marketing de influencia en nuestro perfil de Instagram o Twitter. ¡Nos leemos!

La entrada La regulación de la publicidad de influencers en España, Europa y más allá se publicó primero en Términos y Condiciones.

El Oxford Living Dictionary define al influencer (legal o no) como una persona con la habilidad de influir a potenciales compradores de un producto o servicio mediante la promoción o recomendación de artículos o ítems en redes sociales.

Sin embargo, mucha gente ve a la figura del influencer como algo poco serio. Y si bien no es oro todo lo que reluce, es innegable hoy en día la importancia que los influencers o el marketing de influencia está adquiriendo en la venta y promoción de productos y servicios.

Para empezar el marketing de influencers lleva más de 18 meses en crecimiento, en especial gracias a Instagram, pero sobretodo ya que las marcas están viendo que la inversión en este tipo de publicidad les está reportado un considerable beneficio.

De hecho, desde 2016 hay estudios que demuestran que el ROI del marketing de influencia supera con un margen más que respetable a los anuncios mediante banners e incluso llega a traducirse en ventas offline.

Además, el hecho de que el algoritmo de gigantes de la publicidad online como Facebook haya dado recientemente menos prioridad al contenido de páginas en la plataforma (incluso al de pago), ha incrementando la importancia del marketing mediante influencers y el alcance y visibilidad que una marca puede alcanzar con el mismo.

Es decir, la importancia del influencer como herramienta de marketing es innegable y no tiene visos de ir a menos en los próximos años.

Ahora bien, a la vez que ganan importancia a nivel de negocio, no dejan de aparecer noticias relacionadas con influencers y sus meteduras de pata de tipo legal: en la gestión de marcas, el incumplimiento de contratos o la promoción de contenido. Por tanto, que un influencer se ajuste a lo legal parece importante.

Por ello hemos decidido lanzar una línea de trabajo exclusivamente dedicada al mundo de los influencers y sus cuestiones jurídicas: #InfluencerLegal

No es que el mundo del marketing de influencia sea “alegal” o requiera de nuevas normas precisamente. Todo lo necesario ya está más que regulado. Pero sí es cierto que comienza a ser un campo tan grande que merece la pena dedicarle una atención especial y más personalizada.

Ya en 2017 hicimos nuestros primeros pinitos en este ámbito con la vídeoguía legal para youtubers.

Ahora proponemos algo más global respecto al tipo de influencer y más regular en cuanto al contenido. Para ello hemos abierto una cuenta de Instagram de Términos y Condiciones en la que hablaremos mayormente de cuestiones jurídicas para influencers, mediante publicaciones, stories, memes, vídeos y demás. Ahí van unos ejemplos:

Los impuestos no deben ser una broma para los influencers:

 

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Si como buen influencer estás desarrollando una actividad que te genera unos ingresos (ya sean en dinero o especies), recuerda que eso implica que realizas una actividad económica. Por tanto, debes darte de alta en el Impuesto de Actividades Económicas (IAE) y realizar los ingresos trimestrales y anuales por IVA e IRPF #influencerlegal

Una publicación compartida de Términos y Condiciones (@tyc_es) el 14 Nov, 2018 a las 8:04 PST

Aquí una de nuestras stories para influencers:

También hablaremos de la materia en nuestro perfil de Twitter y luego en especial en este mismo blog, analizando los servicios y plataformas más comúnmente usados por anunciantes e influencers, como por ejemplo el análisis de las condiciones legales de Coobis, además de otras cuestiones jurídicas relacionadas con el marketing de influencia (nuevas políticas en redes sociales, cláusulas a tener en cuenta en una contratación o gestión de la publicidad). La finalidad es hacer de #InfluencerLegal un espacio de referencia para los protagonistas del marketing de influencia.

Con todo ello esperamos poder ayudar a muchos de esos influencers (a los que también seguimos, vemos o escuchamos) en las cuestiones jurídicas de su día a día, a la vez que ofrecemos seguridad jurídica a quien desee introducirse en este ámbito.

Para más información, síguenos en Instagram o Twitter.

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