La música nos rodea y nos transmite diversas sensaciones pudiendo ayudarnos incluso a nivel intelectual y motriz. En este sentido, estudios realizados por algunas de las universidades e investigadores más prestigiosos del mundo han comprobado que el hecho de tocar un instrumento musical hace que los dos hemisferios cerebrales formen nuevas conexiones, cuya realización produce que el cerebro tenga un mejor rendimiento en los campos de la concentración, la memoria y el aprendizaje. Asimismo, la música también puede ayudar a la rehabilitación de personas con discapacidad, en especial a los niños, a través de lo que se conoce como musicoterapia.

Pero, ¿qué es la música? Si nos remontamos a sus orígenes, el término música proviene del griego “μουσική” (mousikē), que se puede traducir como “el arte de las musas”. 

Así pues, podemos entender la música como un conjunto de sonidos y silencios que se organizan de manera lógica teniendo en cuenta una serie de leyes como la armonía, el ritmo y la melodía. Además, es muy importante la sensibilidad que caracteriza al ser humano con respecto a la emoción y percepción de elementos artísticos, puesto que de ello depende que la música consiga transmitir sensaciones a la persona que la escucha (como felicidad o tranquilidad, entre otras). 

Al igual que ocurre en otros ámbitos, la música también tiene una normativa que la regula y que le resulta de aplicación. Ese “Derecho de la Música” no es más que un conjunto de normas que hacen referencia a la industria musical y a sus participantes. Dentro de este “Derecho de la música” destaca la normativa sobre propiedad intelectual, que regula los derechos de autor, al igual que otros derechos conexos, como los relativos a la imagen, marcas, publicidad o competencia desleal, entre otros.

Por otro lado, son muchas las personas que se dedican de manera profesional a la música como forma de ganarse la vida. El papel que dentro del Derecho de la música juega cada uno de ellos es importante. 

Por ejemplo, el autor es aquella persona que ha creado la partitura o la letra de una obra. Esta figura puede recaer en la misma persona o en diferentes (compositor y letrista), siendo entonces una obra en colaboración cuya propiedad pertenece a ambos. En cambio, si el compositor utiliza una letra preexistente sin ser una colaboración, estaremos ante una obra compuesta y los derechos de la misma serán para el compositor sin perjuicio de los derechos que correspondan al letrista y de su necesaria autorización para utilizar la letra. Además, una obra también podría ser calificada como colectiva si se realiza bajo la iniciativa de una persona que coordina a todos los compositores.

Otra figura a destacar es la del editor musical, que es quien explota las obras formalizando un contrato previo con el autor. En este sentido, el editor podrá ceder a terceros los derechos de autor de la obra.

A su vez, el artista o intérprete es aquella persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta de cualquier forma una obra. Éstos tienen “derechos conexos”, “derechos vecinos” u “otros derechos de propiedad intelectual” integrados por derechos morales y derechos de explotación y gestionados individualmente, por el propio artista, o colectivamente por organizaciones como AIE. Los principales contratos que el artista suele formalizar son los contratos con su manager, con la discográfica y con los promotores para actuaciones en directo. 

Por otro lado, cuando varios autores o intérpretes se unen, aparece el grupo musical. Para un grupo musical es imprescindible regular mediante contrato las relaciones entre los miembros, en especial aspectos como el reparto de las ganancias que obtengan por la explotación de sus obras y a quién pertenece el derecho al nombre del grupo, en caso de que alguno de sus miembros deje de formar parte del mismo y lo hubiesen registrado de forma conjunta, entre otros.

Además, también podemos encontrar al productor, que trabaja en todas las etapas de la creación de un disco y que ayuda a controlar las sesiones de grabación, instruir y guiar a intérpretes en el proceso de grabación, reunir las ideas del proyecto, dirigir la creatividad, supervisar la grabación, la mezcla, y realizar el proceso de masterización. Al productor le corresponde normalmente en exclusiva el derecho de autorizar la reproducción, comunicación pública y distribución de las obras.

La discográfica, por su parte, es la entidad encargada de la fabricación y comercialización de las obras, aunque para ello necesitará adquirir previamente los derechos de los autores y de los intérpretes. Usualmente es también el productor y suscribe contratos con los artistas y sus licenciantes/licenciatarios o distribuidores. 

A ellos se suma el distribuidor, que es un intermediario comercial entre el productor y el minorista. Normalmente no adquiere derechos, sino tan solo soportes (evidentemente con carácter previo el productor dispone del derecho de autorizar la distribución), salvo en el caso de la distribución on-line en la que se deben adquirir los derechos de puesta a disposición del público. 

También encontramos al minorista, que es la persona o entidad que vende las obras al público. No suele adquirir derecho alguno de propiedad intelectual, salvo en venta electrónica en la que necesita adquirir los derechos de reproducción y puesta a disposición del público. 

Por si fueran pocos, tenemos al manager, quien a cambio de un pago (normalmente un porcentaje de los ingresos del artista), cuida del día a día del desarrollo de la carrera del artista, dándole consejo y asesoramiento personal y planificando a largo plazo su carrera, en relación a imagen personal, publicidad y promoción, aspectos legales, discográficas o selección de material musical, entre otros. Es decir, en este caso estaríamos ante un contrato de servicios entre el manager y el autor o artista al que representa.

Por último podemos encontrar al promotor de conciertos, que según la disponibilidad, contrata los espacios físicos y a los artistas para su actuación en los mismos. Su regulación no se incluye en la normativa de propiedad intelectual, salvo lo referente a la contratación de artistas y sus respectivos derechos, así como el pago de los derechos de gestión colectiva. Para todo lo demás, acudiremos a las reglas civiles y mercantiles sobre contratación. 

Ahora que conocemos las figuras más importantes que intervienen en el mundo musical desde una vertiente jurídica, es necesario conocer las características concretas de cada una de las mismas así como los aspectos o cuestiones legales asociados a ellos.

En ese sentido, debemos partir de la base de que no existe una regulación concreta para este sector, por lo que en caso de conflicto deberemos aplicar diversas normas, desde la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI) a las reglas del Código Civil sobre contratación. 

Si dentro de este conflicto encontramos un elemento internacional, también deberemos tener en cuenta el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (protección de autores y compositores) y la Convención de Roma, sobre la protección de artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, que en 1996 fueron modificados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) para incluir en el ámbito de aplicación la explotación online que se puede llevar a cabo a través de plataformas como por ejemplo Spotify.

En este sentido, debemos partir de la base de que los derechos que recoge la LPI para los autores, intérpretes y productores nacen y se protegen sin necesidad de cumplir ninguna formalidad, es decir, no es necesario inscribirlos en el Registro de la Propiedad Intelectual. Aunque siempre es aconsejable para poder tener una idea más real de la autoría y fecha de creación de la obra en cuestión.

Ahora bien, ¿qué pasa con el derecho de imagen y el derecho al nombre? ¿Qué normativa los protege?

La imagen de cualquier persona está protegida, sin necesidad de ninguna formalidad, por los principios constitucionales y por dos leyes, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen y la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona. 

El nombre también está protegido por la normativa de derechos de imagen. Aun así, es conveniente que cuando los nombres de los artistas o grupos sean ficticios, es decir, que no sea su nombre propio sino uno inventado, se registren como marca en la clase 41 para una protección más efectiva. En este sentido son muchas las discográficas que exigen este registro para contratar a los artistas. 

Asimismo, tampoco debemos olvidarnos de la normativa de protección de datos, tanto el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) como la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de los Derechos Digitales (LOPDGDD) que también protegen la imagen y también el nombre (en el caso de que el mismo sea el del propio artista y no uno inventado) al tratarse éstos de datos personales.

Otra normativa que no debéis perder de vista, sobre todo si os dedicáis a la música y utilizáis plataformas como Youtube o Twitch para colgar o emitir vuestro contenido (a veces original y otras veces versionado) y que este llegue a vuestros seguidores, es la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, en adelante Directiva 2019/790 o Directiva de Copyright.

De esta normativa tenemos que prestar especial atención al artículo 17 (antiguo artículo 13) que afecta a las plataformas de contenido como puede ser Youtube o Twitch, entre otras.

Como hemos apuntado con anterioridad, dependiendo de la implicación que se tenga dentro de la elaboración y distribución de la música se obtendrán una serie de derechos de autor. Estos derechos pertenecen a esa persona y no deberán vulnerarse, debiendo prevalecer a los intereses de terceros.

En este sentido, el artículo citado incide en la responsabilidad sobre los derechos de autor que las grandes plataformas tienen en relación al contenido que sus propios usuarios suben a ellas. Así pues, el texto recoge la obligación de las plataformas de hacer lo que esté en su mano para evitar que el contenido que infringe derechos de autor pueda subirse o ponerse a disposición de terceros.

Por otro lado, se recogen una serie de excepciones a esta regla general, es decir, se permite a los usuarios coger extractos de obras con copyright siempre que su objetivo sea citar, criticar, reseñar, realizar caricaturas, parodias o pastiches.

Asimismo, se exige a las plataformas como Youtube o Twitch que hayan realizado todas las actuaciones posibles para llegar a acuerdos que les faciliten contar con las licencias de contenido (o creen su propia biblioteca de música libre de derechos y accesible por todos los usuarios). Esto será posible siempre y cuando se haya llegado a acuerdos con los titulares de los derechos de autor para evitar la subida automática, a lo que debe unirse una reacción rápida por parte de la plataforma la primera vez que se detecte que el contenido vulnera el copyright.

Toda esa polémica es la que ha dado lugar a debates sobre filtros previos en las plataformas o la posible censura del contenido. Todo ello sin olvidar que España sigue sin transponer (adaptar) esa Directiva a la normativa española.

Dicho esto, ¿quiénes son los influencers nacionales más relevantes que se dedican al mundo de la música?

Seguramente el más relevante y conocido es Jaime Altozano (youtuber, músico y productor musical) que cuenta con 2,86 M de suscriptores en Youtube, 439 mil en Instagram y cerca de 183 mil en Twitch.

Aunque también podemos encontrar a David Rees, que junto con su ukelele cuenta con 2,5M de suscriptores en Youtube y alrededor de 293 mil en Instagram o Pascu y Rodri, que a través de “Destripando la historia” cuentan con 4,5M seguidores en Youtube, entre otros muchos más.

Fuera de nuestro país podemos encontrar a Andrew Huang, que cuenta con 2,22 M de suscriptores en Youtube y sorprende con algunos vídeos en los que sus instrumentos son vegetales o Alvinsch, que destacada dentro del habla hispánica y cuenta con 1,22M suscriptores en Youtube. 

Si nos trasladamos a Twitch, la plataforma de moda en la actualidad, también podemos encontrar diversos influencers, como Victormame que cuenta con 44 mil seguidores, dedicándose al mundo de la música y que entretienen al público con ella. 

Pero, ¿cómo les ha afectado o afecta a estos influencers el Derecho al hablar de música?  

Si revisamos los diversos contenidos que en los últimos años o meses encontramos en plataformas como Twitch o Youtube, podemos encontrar una gran cantidad de ejemplos de cómo afecta el derecho musical a los influencers de música. Uno de ellos es el vídeo de Jaime Altozano titulado “HAMILTON: ¿Por qué ha sido una Revolución? Análisis Musical”. Cuando este youtuber quiso subir el vídeo a la plataforma Youtube, su vídeo fue bloquedado/borrado. Pero, ¿por qué ocurrió eso? Pues bien, en este vídeo, el youtuber analizaba la evolución de los leitmotivs del musical Hamilton que se representa en Broadway, EEUU, utilizando para ello fragmentos de audio del propio musical. 

El caso es que Youtube detectó a través de su algoritmo que esta obra tenía derechos de autor pero sin llegar a diferenciar por el uso de un fragmento para poder crear un contenido nuevo y hacer crítica del mismo, o el uso de la totalidad de la obra. De modo que procedió a bloquear automáticamente el vídeo.

En este caso, la discográfica Warner tenía subido este contenido a Content ID, que es el algoritmo de Youtube para analizar, alertar, marcar, bloquear y borrar los vídeos que puedan atentar contra derechos de autor.

Como norma general el bloqueo de un vídeo por Youtube a causa de una vulneración de derechos de autor dura aproximadamente unos 30 días hasta que se realiza todo el proceso para determinar si se trata o no de una vulneración de derechos de autor, en cuyo caso el bloqueo puede ser indefinido o levantarse.

En este caso Jaime Altozano consiguió contactar con Warner España para hacerles ver que existía un uso legítimo por su parte para poder utilizar estos fragmentos a la hora de elaborar sus propios vídeos, tal y como explicaba en este vídeo. Y como consecuencia de ello recuperó su vídeo y pudo subirlo a su canal.

Sin embargo, la lucha de este influencer contra los derechos de autor no termina ahí, ya que a finales de 2020 Jaime Altozano lanzó Musihacks, una plataforma de cursos de música para aprender a tocar el piano. En el desarrollo de este proyecto el influencer quería poder enseñar a sus alumnos cómo tocar distintas melodías de canciones populares pero la normativa vigente le impedía hacerlo. 

Sin embargo, para poder solventar este problema, creó una banda de música fantasma que controlada mediante MIDI (Musical Instrument Digital Interface) y haciendo uso de los instrumentos típicos reproducía versiones similares de temas populares, solventando así el problema de la infracción de derechos.

Por otro lado, encontramos uno de los vídeos del influencer David Rees, titulado “He escrito una canción solo con frases de mi infancia”. En este caso, tanto la letra como la melodía fueron compuestas por el propio David y, aunque hace uso de algunas expresiones de las películas de Disney como puede ser el mítico “Hakuna Matata” del Rey León, los derechos de autor de la obra siguen perteneciéndole a él como creador original y se protegerá como tal por la normativa de propiedad intelectual.

Por tanto, en este caso a la hora de subir el contenido a Youtube u otra plataforma no existiría ningún problema ya que el algoritmo del mismo no podría detectar ningún tipo de infracción en cuanto a la música puesto que no se utiliza ninguna melodía de Disney, ni en su totalidad ni de forma fragmentada.

Por último, nos centraremos en las particularidades legales de uno de los vídeos de Destripando la historia, titulado “Anastasia | CANCIÓN Parodia”, donde Pascu y Rodri nos cuentan la historia de la duquesa Anastasia Nikoláyevna de Rusia. En este caso la letra y melodía también eran originales por lo que no había problema de derechos de autor. De todos modos, de no haber sido el caso, se podría haber argumentado que el vídeo era una parodia.

Por último pero no menos importante, es la problemática cada vez más común de los influencers que al hacer streaming de sus actividades, las series que ven o los videojuegos que juegan, comunican a terceros sin tener la correspondiente licencia la música de esas obras, generando con ello alertas de infracción, bloqueos de cuentas, desmonetización de vídeos, contenido silenciado o incluso el cierre de perfiles.

Eso ha llevado a que por ejemplo cada vez más videojuegos incluyan un modo para desactivar la música de terceros mientras se juega y así evitar bloqueos de los vídeos, como el caso de Cyberpunk 2077, o que por ejemplo Twitch a todas horas estén modificando sus Directrices de la Música para dejar claro qué, cómo y cuándo puede un influencer usar música en la plataforma de modo legal, ya sea para retransmitir una partida de Minecraft, hacer una versión o un karaoke online. Por no hablar del muy reciente acuerdo con la National Music Publisher Association o NMPA norteamericana para simplificar el proceso de reclamación de música por parte de los titulares y que en teoría afecte menos a los streamers.

En conclusión, aunque la música pueda encontrarse en multitud de momentos de nuestra vida diaria, no hay que olvidar que el Derecho le afecta de pleno y que sus autores, intérpretes, representantes o usuarios están sujetos a sus normas y a lo que implican, para bien y para mal, en lo digital y en lo presencial.

Así pues, cuando queramos utilizar música debemos tener en cuenta los derechos de autor que la misma tenga, solicitar los permisos pertinentes para poder hacer uso de ella legalmente o asegurarnos que proviene de fuentes que permiten esos usos. De lo contrario, estaríamos infringiendo dichos derechos y podríamos ser penalizados por ello, bien sea bloqueando nuestro contenido a la hora de subirlo a plataformas como Youtube o Twitch o bien a través de sanciones e indemnizaciones económicas.

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El claro ejemplo lo encontramos con Ryan ToysReview, un niño estadounidense de 8 años con una amplia audiencia en su canal Ryan’s World, donde sube vídeos casi a diario en los que muestra juguetes que le regalan sus padres. Es decir, hace “unboxing” para sus seguidores, mayormente niños. 

Ryan cuenta actualmente con más de 26,7 millones de suscriptores. Pero es que además es el influencer que más dinero ganó a nivel mundial, con aproximadamente 26 millones de dólares en 2019. Sin olvidar que en tercera posición hay también otra niña, Anastasia Radzinskaya, con 18 millones de dólares en ganancias.

En nuestro país también podemos encontrar algunos ejemplos de youtubers menores de edad que están triunfando, aunque con menor número de suscriptores e ingresos, como por ejemplo Las Ratitas, que cuentan con 21 millones de suscriptores. 

Estos menores se dedican principalmente a publicitar productos y servicios que las distintas marcas les hacen llegar, a veces simplemente porque les divierte y en otras ocasiones por consejo de los padres, quienes ven la oportunidad de que sus hijos triunfen y ganen (mucho) dinero con esta actividad.

Ryan ToysReview, Las Ratitas y tantos otros niños que obtienen dinero a partir de las campañas de publicidad que realizan en sus canales, normalmente Youtube y bajo la dirección de sus padres, son los que se ha venido a bautizar como Kidfluencers o niños influencers.

El problema principal que se da aquí es que la publicidad que hacen estos menores suele ser encubierta ya que no se avisa a los suscriptores de que el contenido que se muestra es publicitario y que se está cobrando por ello. Asimismo, en algunas ocasiones también se muestran productos no apropiados para la edad del menor o que pueden ser perjudiciales en mayor o menor medida.

En este sentido, a finales de 2019, el Consell de l’Audiovisual de Catalunya (CAC) denunció 59 vídeos de 15 youtubers menores de edad que hacían publicidad encubierta dirigida a niños y adolescentes. Asimismo, puso en conocimiento de la Agència Catalana del Consum (ACC) este hecho e instó a Youtube a informar claramente a los usuarios cuando los programas o vídeos generados por otros usuarios contengan comunicaciones comerciales, tal y como prevé la nueva directiva europea de servicios de comunicación audiovisual.

Así pues, nos enfrentamos a un problema legal grave que afecta a menores de edad no solo en España sino en otros países del mundo, aunque por el momento la mayoría de estos no está tomando medidas concretas para evitar el problema. 

Por esa razón merece especial atención la propuesta de Francia, cuya cámara baja del parlamento ha votado hace escasos días la creación de una nueva ley (la ley del YouTuber infantil), según la cual se modificaría el código laboral del país para proporcionar protección legal a los influencers menores de edad, tanto en Youtube como en TikTok o Instagram, al igual que ya se está haciendo con los niños actores o modelos. 

Dicho esto, ¿qué medidas se incluyen en esta propuesta de ley?

La primera de ellas es que cualquier persona, incluidos los padres, que grabe vídeos que muestren a menores de 16 años con el fin de monetizarlos en plataformas como Youtube, Instagram o TikTok, necesitará la autorización de una autoridad administrativa. De lo contrario podrían enfrentarse a multas de hasta 75.000€ y penas de prisión de hasta cinco años.

Asimismo, los padres deberán informar a las autoridades sobre sus planes de publicar material en línea, aún cuando el vídeo se realice en casa en un entorno familiar sin evidencia de empleo oficial. 

Además, tendrán que declarar las actividades de sus hijos cuando los ingresos y el número de horas de material cargado superen ciertos umbrales, que se determinarán en un desarrollo normativo posterior. Las horas de filmación también deben ser limitadas y compatibles con los horarios escolares.

En esta misma línea, por encima de cierto umbral de ingresos, la mayor parte del dinero ganado por los menores de edad debe bloquearse en una cuenta hasta que cumpla 18 años.

Otro punto importante es que esta legislación también otorgará a los niños menores de 16 años el derecho a solicitar a las plataformas que eliminen sus videos sin la autorización previa de sus padres.

Por otro lado, las empresas o marcas necesitarán autorización para contratar oficialmente a niños en un contexto profesional. También tendrán que verificar si el dinero debe ir a la persona a cargo de la transmisión o a la cuenta bloqueada del menor cuando quieran colocar productos en vídeos con niños menores de 16 años, de lo contrario se les podría sancionar con una multa de 3.750€.

Por su parte, y en lo que incumbe a las plataformas, éstas deberán informar mejor a los menores de sus derechos y concienciar sobre el impacto psicológico y legal de tener su imagen en línea. También deberán facilitar a los usuarios y suscriptores de esos canales la opción de marcar y denunciar material que “atente contra la dignidad de los menores”, entre otros.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los padres y las marcas, el incumplimiento por parte de las plataformas de estas obligaciones no supondrá ningún tipo de sanción para las mismas. 

Por el momento, todo lo expuesto continúa siendo una propuesta de ley que aún debe pasar por el Senado para una segunda lectura antes de su aprobación final. Aún así, supone un gran avance que coloca a Francia como el primer país europeo en proteger a los menores frente a esta problemática a través de una legislación específica.

Hasta el momento y a nivel mundial únicamente se habían regulado estas problemáticas a través de algunos códigos de conducta como el de UK o USA, códigos que no resultaban vinculantes puesto que se basaban en recomendaciones y no ofrecían una sanción real ante una infracción. En ese sentido, España estrenará su nuevo código de conducta para publicidad con influencers el próximo 1 de enero.

En todo caso, si bien España no cuenta con la regulación que propone Francia, no debemos olvidar que cuenta con un mecanismo en parte similar y que ejerce el Ministerio Fiscal bajo el fundamento de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

En este sentido, entre las funciones del Ministerio Fiscal encontramos el ejercicio de las acciones de cese y rectificación de publicidad ilícita. Es decir, aquella dirigida a menores que les incite a comprar un bien o un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. 

Sin olvidar el tratamiento de los menores con notoriedad pública propia, como podría ser un niño influencer. En ese caso, su derecho a la intimidad y a la propia imagen no impedirá su captación, reproducción y publicación si se realiza durante un acto público o en lugares abiertos al público, de acuerdo al artículo. 8.2.a) de la LO 1/1982.

Ahora bien, hay límites a lo anterior: la captación debe respetar el principio del superior interés del menor, de modo que en ningún caso quedarían justificadas actividades de captación de la imagen que perturbaran la vida cotidiana y privada del menor. 

En conclusión, la problemática a la que nos enfrentamos con la publicidad encubierta y los menores de edad en redes sociales está a la orden del día y debe preocuparnos. Hasta ahora el fenómeno de los kidfluencers o niños influencers se ha regulado mediante códigos de conducta, las reglas de las propias plataformas y normativa genérica sobre publicidad.

Algunas de las previsiones normativas de España permiten dar cobertura legal a ciertas problemáticas que están generándose con los niños influencers, pero es cierto que no van tan lejos como la propuesta de Francia.

Por tanto, hay que tener claro que tenemos a niños de 6, 7 u 8 años facturando millones de dólares, con montones de fans que quieren ser como ellos (ser influencer es la quinta profesión favorita de niños de 6 a 8 años) y con retos a medio y largo plazo importantes a nivel de privacidad, publicidad, reputación o sobreexposición en medios.

De modo que hay mucho trabajo por delante para proteger los derechos de los más pequeños de la casa.

Foto de portada de Daniel Cheung en Unsplash

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Llevamos tiempo avisando de ello y finalmente llegó: la primera amonestación o aviso a un influencer en España (por ahora no ha tenido consecuencias económicas) por hacer publicidad encubierta.

Pero comencemos por el principio.

La influencer sueca Paulina Eriksson, afincada en Marbella, publica el 3 de octubre de 2019 en su perfil de Instagram dos fotografías mostrando cómo escucha música mediante unos auriculares inalámbricos. Acompaña las fotos de una frase indicando que no la distraigan mientras escucha música, pide a sus seguidores cuáles son sus canciones favoritas en la actualidad, cita al fotógrafo y menciona a la marca Urbanista (fabricante de auriculares de diseño).

Mes y medio después, concretamente el 14 de noviembre de 2019, la Advertising Standards Authority (ASA) o la Autoridad de Normas de Publicidad que regula la industria publicitaria en el Reino Unido, da traslado a la Secretaría del Jurado de Autocontrol de una reclamación presentada por un particular contra el mensaje de Paulina Eriksson.

Autocontrol comunicó dicha reclamación a la influencer, pero la misma no respondió. Por tanto, el 28 de noviembre de 2019, Autocontrol dictaminó que el mensaje de la influencer era publicidad y que no encajaba en lo establecido en el artículo 13 del Código de Autocontrol. Concretamente, lo siguiente:

“Las comunicaciones comerciales serán identificables como tales sea cual sea su forma, formato, o el medio utilizado.

Cuando una comunicación comercial, incluyendo la denominada “publicidad nativa”, aparezca en un medio que contiene noticias o contenido editorial, ésta debe ser presentada de forma que sea fácilmente reconocible como una publicidad y, cuando sea necesario, etiquetada como tal.

El verdadero propósito de la publicidad debe ser transparente. Por tanto, una comunicación que promueve la venta de un bien o la contratación de un servicio no debe hacerse pasar, por ejemplo, por estudio de mercado, encuesta de consumidores, contenido generado por el usuario, blog privado, publicación privada en redes sociales o análisis independiente”.

Ante ello, la influencer muestra su disconfomidad con el dictamen el 13 de diciembre de 2019, indicando que no era publicidad, que los auriculares se los había prestado una amiga, que no recibió contraprestación alguna por ellos y que en todo caso ha añadido a la publicación el hashtag “Ad” (Anuncio) para asegurar que no comete ninguna infracción y porque espera colaborar con la marca en el futuro.

Finalmente, el 8 de enero de 2020, el Pleno del Jurado de Autocontrol responde a la solicitud de la influencer Paulina Eriksson, que había requerido la revisión del dictamen del 28 de noviembre. En este caso, Autocontrol afirma lo siguiente:

A) Que el mensaje de la influencer tenía un propósito publicitario puesto que se focalizaba en un único producto y se limitaba a exaltar sus virtudes y ventajas. Además, sus seguidores no podían apreciar a simple vista que se encontraban ante un mensaje publicitario ya que el mismo se presentaba como una mera opinión personal no identificada expresamente como publicidad.

B) Que la influencer nunca probó que los auriculares eran prestados y que no había recibido contraprestación económica alguna por ello.

C) Que la ausencia de contraprestación económica no implica que el mensaje no tenga naturaleza publicitaria, ya que la influencer centraba su publicación en un único producto, mencionando únicamente sus ventajas y beneficios, sin señalar problema alguno.

D) Además, la propia influencer añadió posteriormente el hashtag “Ad” (Anuncio) para no generar confusión y en vistas a una futura colaboración con la marca. Si el mensaje no tuviera naturaleza publicitaria, la influencer no pensaría que su publicación puede llevar a equívoco y que por tanto es necesario indicar que es un anuncio.

E) El hashtag “Ad” fue añadido al final del mensaje de “manera diluida”, lo que hace que pase todavía más desapercibido para sus usuarios y seguidores.

F) Finalmente, que la influencer admita que añade el hashtag “Ad” por una posible futura colaboración con la marca, indica que aunque no hubiera contraprestación económica, la publicación tenía unos intereses más allá de lo simplemente personal.

G) Por tanto, Autocontrol entiende que el mensaje tenía finalidad publicitaria y vulneraba el artículo 13 de su Código, al ser una comunicación comercial no identificaba debidamente.

Comentarios a todo lo indicado hasta ahora:

– La resolución de Autocontrol no es vinculante ni para la empresa ni para la influencer, ya que la queja inicial ha ido dirigida a una empresa que no es parte de Autocontrol. Aún así el dictamen es importante ya que estas resoluciones vienen acreditadas por jurados de prestigio e históricamente han sido aceptadas voluntariamente por muchas empresas que no forman parte de la asociación.

– El número de seguidores no ha sido inconveniente para considerar la conducta como incorrecta. Es decir, 52 mil seguidores es mucha gente, pero es un número más propio de microinfluencer que de influencer (que suelen moverse en los cientos de miles o millones).

– El caso de Paulina recuerda a la influencer alemana que fue sancionada en Berlín (también con unos 50 mil seguidores) por compartir contenido que identificaba con el nombre de las marcas, y aunque no cobraba por ninguna de esas publicaciones (en teoría solo quería hacer la vida más fácil a sus seguidores), el tribunal consideró que su profesión era ya influencer y eso daba a entender que todas sus comunicaciones por defecto eran comerciales.

– Ya la EASA (European Advertising Standards Alliance) indicó en sus  “Recomendaciones de buenas prácticas en el marketing de influencia”, que usar el hashtag “Ad” podía ser insuficiente para identificar contenido publicitario, siendo mejor usar las propias herramientas de las plataformas, hashtags y frases más concretas e incluirlas al inicio, no al final. Por no decir que no todo el mundo va a entender que “Ad” significa Anuncio en inglés.

– De hecho, la publicación de Paulina no era ni mucho menos de las peores, viendo que al menos el hashtag “Ad” era el único visible y que estaba bastante aislado. Hay casos mucho peores en los que se incluye el hashtag al final de todos los demás que acompañan la publicación, dificultando mucho su detección.

– Como hemos publicado en nuestra encuesta sobre los problemas legales de los influencers, el pago por las campañas no es para nada lo común, dándose solo en el 7,3% de los casos. Lo habitual es pagar en especies o un mixto. Por tanto, argumentar que no hubo contraprestación económica (y por eso no es publicidad), cuando no es lo común en el sector, quizá no fue la mejor de las ideas.

– Finalmente, si este tipo de resoluciones se repite pero no mediante organismos autorreguladores no vinculantes, sino mediante la Secretaria de Estado correspondiente, el asunto puede acabar en sanciones económicas más que considerables (de hasta 30 mil euros según la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, entre otra normativa aplicable).

En resumen, lo de ser influencer es común y para muchos es ya una profesión. La misma presenta muchas ventajas, pero la inmadurez del mercado hace que todavía deba formalizarse más adecuadamente, en especial en materia legal y tanto para influencers como anunciantes. La publicidad encubierta es uno de los grandes males del marketing de influencia, y más tarde o temprano llegarán sanciones económicas. Este aviso no deja de ser eso, un aviso. Pero indica que el tema se pone ya serio.

Por tanto, no estaría de más hacer caso a este primer aviso y empezar a cumplir en algo relativamente bueno de hacer: la identificación de las campañas que se realizan. De lo contrario pueden llegar avisos todavía más serios. Y ya saben lo que dice el refranero, quien avisa no es traidor.

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Área encabezada por Verónica Pedrón Pardo.

Hace 5.000 años en la ciudad egipcia de Tebas, un esclavo cansado de trabajar de manera constante en el telar de su amo logró escapar en busca de su libertad. El amo, indignado por el atrevimiento de su sirviente, decidió publicar un anuncio en un pergamino donde describía al esclavo y ofrecía una recompensa a quien lo encontrase o pudiera decirle su paradero.

No sabemos si el esclavo consiguió finalmente su libertad o si, por el contrario, tuvo que volver al lado de su patrono. Lo que sí es seguro es que aquel pergamino se convertiría en lo que hoy consideramos el primer anuncio de la historia.

Desde entonces la publicidad ha evolucionado considerablemente. En la actualidad una forma muy común de hacer publicidad es a través de los influencers, aquellas personas con la habilidad de influir a potenciales compradores de un producto o servicio mediante la promoción o recomendación de artículos o ítems en redes sociales. 

De ellos llevamos hablando un tiempo a través de nuestra iniciativa #InfluencerLegal, en la que analizamos el fenómeno del marketing de influencia desde su perspectiva legal.

Dentro de esa iniciativa, lanzamos internamente hace unos meses una encuesta para conocer qué problemas legales se encuentran estos influencers en su día a día, con el propósito de poder ayudarles a desempeñar esta labor de manera correcta. 

La encuesta iba dirigida a influencers de más de 10.000 seguidores en Instagram y teniendo en cuenta su aparente alcance y nivel de colaboración con las marcas. Asimismo, la encuesta contaba con 8 preguntas y era anónima, de manera que los influencers pudieran contestarla de forma rápida, sencilla y veraz. 

Tras varios meses de recopilación, 260 influencers del panorama español han respondido a la encuesta y los resultados son más que interesantes.

¡Vamos a ello!

Pregunta 1: ¿Trabajas regularmente con marcas realizando campañas publicitarias?

Por norma general, los influencers suelen dedicarse plenamente a subir contenido a las redes sociales y promocionar productos y servicios de distintas marcas en ellas. Sin embargo, son muchos los microinfluencers e influencers que no pueden vivir exclusivamente de la publicidad en redes, bien sea porque las marcas realizan el pago en productos y no en dinero o porque las campañas no llegan con la regularidad que les gustaría.

En cualquier caso, los datos nos muestran que la mayoría de los influencers preguntados (56,6%) sí trabaja regularmente con marcas promocionando sus productos o servicios.

Aún así, hay un porcentaje importante, superior al 40%, que o bien no trabaja con marcas o solo ocasionalmente. 

Pregunta 2: ¿Firmas contratos con estas marcas?

Las campañas publicitarias que los influencers realizan se entienden como prestaciones de servicios que estos realizan en favor de las marcas. Lo adecuado sería que esa prestación se llevara a cabo en el marco de un contrato entre las partes, fijando objetivos, duración o importes. ¿Es así?

Los influencers en su mayoría (61,4%) no firman contratos con las marcas cuando llevan a cabo estas campañas publicitarias. De hecho, solo un 17,1% los firman y el resto depende del día. :p

De estos datos podemos extraer varias cosas: a) la inseguridad jurídica que hay en este tipo de prestaciones es considerable, casi nada está por escrito con un mínimo de formalidad; b) si bien está claro que la profesión de influencer es una realidad, quizá no es un mercado tan maduro como sería deseable dada la poca formalidad que se deriva de este dato; c) las marcas en general parecen mostrar cierta dejadez, ya que menos de una quinta parte de las que hacen campañas firman un contrato (si bien luego veremos que hay diferencias entre marcas grandes y pequeñas).

Fue este dato el que nos llevó hace unos meses a crear y compartir el primer contrato para influencers en formato “Legal Design”, y además gratuito. De esta manera hemos querido favorecer la seguridad jurídica entre las partes, y en especial del influencer, que en estas transacciones muchas veces es la parte débil.

Pregunta 3: ¿Tienes dudas a la hora de etiquetar la publicidad cuando subes contenido a tus redes?

Si un influencer realiza publicidad en sus redes sociales, por ejemplo en nombre de una marca, debe etiquetarlo claramente diciendo a sus seguidores que el contenido que acaba de subir es publicidad y en nombre de quién la está realizando (así lo exige entre otros el art. 20.1 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico o LSSICE). De lo contrario, estaría infringiendo la normativa vigente y se podría llegar a catalogar como una infracción de la misma (con hasta 30.000 euros de sanción) por publicidad encubierta.

Viendo que un 71,9% de los encuestados no tienen dudas sobre el etiquetado de publicidad, podríamos llegar a la conclusión de que los influencers saben que deben informar a sus usuarios de la publicidad que realizan y que cumplen más que bien.

Sin embargo, la realidad es otra y basta navegar unos minutos por las cuentas de los principales influencers del país para darse cuenta que la mayoría no etiqueta (por ahora no vamos a citar nombres). Obviamente, si los grandes referentes en este sector fallan en ello, los pequeños aún más.

El problema de esta falta de etiquetado, que normalmente se lleva a cabo incluyendo un hashtag #ad, #publi o #promocionado al inicio de la publicación o en la storie en cuestión, es que los potenciales consumidores de ese producto o servicio, no pueden saber a ciencia cierta si se encuentran ante un contenido publicitario o si simplemente se trata de una recomendación que el influencer hace y de la cual no recibe ningún beneficio. 

Es la famosa publicidad encubierta, el principal mal del marketing de influencia y el universo influencer.

Sea como sea, algunas de las respuestas recibidas indicaron que: “No (etiqueto), pero el sistema no me permite hacerlo como debería”. Está claro que las plataformas también deben facilitar esta labor a los influencers (y en ello están, sin duda).

Pregunta 4: ¿Cómo te suelen remunerar las campañas publicitarias que realizas?

Por norma general las campañas publicitarias que los influencers realizan son remuneradas. La misma suele ser de tres tipos: 

• Dinero, según las tarifas del influencer.
• En especie, con productos o servicios propios de la marca.
• Una mezcla de las dos anteriores.

Lo normal sería que el contrato establecería eso y la forma en la que se realizará el pago. Por ejemplo, si es en dinero lo normal es que el pago se haga tras la publicación. Si es en especie o mixto, lo normal es realizar el envío de los productos antes para que el influencer cree el contenido relativo al producto o servicio a publicitar.

De los resultados obtenidos en la encuesta vemos que: 1) por norma general el tipo de pago más utilizado por las marcas son los productos o servicios de la propia marca (50,4% de los encuestados); 2) el método mixto es también muy popular (41,1% de los encuestados); 3) y la fórmula menos usada con diferencia es el dinero, con poco más del 7%.

Es obvio que a las marcas les interesa mucho más pagar en productos o servicios antes que en dinero: el riesgo es menor, puede aprovecharse más del influencer y fiscalmente el rastro a seguir es mucho menos obvio.

Aún así, muchas campañas se realizan sin remuneración, ya que o bien el influencer quiere darse a conocer, lo hace como un favor personal o ya que tras realizar la campaña, la marca no paga. Lo que de nuevo nos lleva a la importancia del contrato. 

Una muestra de lo anterior es el siguiente comentario que recibimos durante la encuesta: “Recomiendo y me engañan, no me pagan”. 

En cuanto a la cuarta opción, presente con un 1,2%, se refiere a  descuentos. Es decir, cuando la marca facilita al influencer un código de descuento para que éste compre los productos de la marca de manera rebajada a cambio de promocionarlos. Una práctica también bastante favorable a la marca.

Pregunta 5: ¿Con qué aspecto legal has tenido más problemas?

La mayoría de los influencers tienen muy claros los pasos a seguir dentro de las redes sociales para poder posicionar el producto que están publicitanto. Saben qué les gusta a sus seguidores, la forma en la que tienen que mostrarse en sus stories y las fotos que más triunfan en su feed. 

Sin embargo, en lo que respecta a los aspectos legales andan un poco pez. Por ello lanzamos esta pregunta, para saber en cuál de ellos tienen más dificultades y así poder ayudarlos. 

Como se puede observar, la mayoría de los encuestados (42%) ha tenido dudas en cuanto al tipo de pago a elegir para sus servicios (lo comentado anteriormente).

El 16,5% no ha tenido claro cómo publicitar los productos o servicios de la marca que le contrata, a un porcentaje similar (16,1%) le ha preocupado la titularidad de su contenido y un 14,3% ha tenido serias dudas sobre la tributación de lo ganado (no olvidemos que ser influencer también implica tributar por las ganancias recibidas).

Finalmente, hay casi un 30% al que le han preocupado las condiciones legales de la plataforma usada (11,6%), su nivel de responsabilidad si algo salía mal (8,9%) o cómo publicitar sus propios servicios (8,5%).

Es decir, la mayoría de “estrés legal” por parte de los influencers es relativo a cómo deben cobrar lo que hacen, cómo deben publicitarlo y de quién es lo hecho. Solo en cuarto lugar está la parte tributaria, que al final del día sin duda tiene mucha importancia pero baja posición quizá apunta de nuevo a cierta inmadurez del mercado.

Pregunta 6: ¿Cuando realizas una campaña te quedas con la propiedad del contenido que creas?

El contenido que el influencer crea para promocionar el producto o servicio de la marca, siempre tendrá un propietario.

Este punto es relevante, ya que muchas marcas aprovechan el contenido creado por el influencer para tiempo después compartirlo y reutilizarlo en sus propias redes, webs y demás canales. De esa forma promocionan sus productos o servicios mediante el influencer y su imagen, pero sin tener que volver a pagarle.

¿Son conscientes de ello los influencers? Vista la anterior pregunta, está claro que les preocupa la titularidad de su contenido. Por ello vemos que una gran mayoría en principio se queda con la titularidad de lo que producen (el 65,4%).

De hecho, una de las respuestas fue: “Sí, a no ser que se firme un contrato donde se cedan los derechos de imagen”. He ahí un influencer informado. 

Solo el 28,6% no se queda con el contenido generado (lo que en verdad no habla muy bien de las marcas, que si usaran con más cabeza el contrato, podrían hacerse legalmente con un activo que en el medio-largo plazo puede resultarles muy útil).

Sea como sea, las marcas tienen derecho a compartir las fotos que el influencer haya subido en sus perfiles en el marco de la funcionalidad que permita la propia red social (por ejemplo, compartir una publicación en stories o mediante mensajes directos en Instagram). Todo lo que vaya más allá, si no se ha previsto legalmente, puede hacer que la marca vea condicionada la difusión de su campaña.

Pregunta 7: ¿Las marcas te dan instrucciones sobre la duración de las stories o vídeos, el texto de cada publicación o la composición de las fotos?

Si la marca da instrucciones sobre la duración de la campaña, la composición de la foto, el texto a incluir y los hashtags a utilizar, o si revisa el contenido creado por el influencer antes de su publicación, la misma estaría ejerciendo cierto control sobre el influencer y el contenido que éste elabora.

Este punto es importante a nivel de cumplimiento del contrato y de responsabilidad de las partes, ya que si la marca realiza un control sobre el influencer, el mismo cumple y una vez compartido el contenido no está conforme con él, no podrá exigir al influencer ningún tipo de responsabilidad puesto que el mismo ha elaborado el contenido bajo las indicaciones de la marca.

Como puede observarse, no es tan masivo el porcentaje de marcas que da  instrucciones: en un 51,2% de casos lo hacen, en más de un 31% no y en el resto de casos a medias.

Por tanto, al final del día los influencers tienen un considerable margen de maniobra sobre su labor, y eso obviamente puede generar más de un problema de responsabilidad al ejecutar el trabajo.

Como curiosidad, una de las respuestas recibidas indicaba lo siguiente: “A veces. Las marcas grandes sí. Las pequeñas no saben como funciona esto”.

Por tanto, mientras mayor sea la marca, mayor el control (ya que entienden las consecuencias legales de que algo pueda salir mal). Si la marca es más pequeña, el interés en este tipo de problemáticas es menor.

Pregunta 8: ¿Las marcas te exigen contractualmente alcanzar determinados objetivos (número de Likes, comentarios u otra conversión)?

La marca muchas veces quiere que el influencer le publicite para conseguir determinados objetivos, por ejemplo 5 ventas en una semana.  Eso sería una tarea “de resultado”, hacer algo para alcanzar determinado objetivo.

Sin embargo, al influencer no le interesa ese tipo de compromisos legales, siendo legalmente mucho más favorable para él las tareas “de medios”, en la que hace las cosas de la forma más profesional posible, pero sin comprometerse a un número concreto.

En este sentido, al influencer no le interesa estar obligado por la marca a conseguir un cierto número de ventas de los productos por parte de sus seguidores, y mucho menos que su remuneración dependa de ello. Como hemos dicho, el influencer publicita el producto y pone todos los medios necesarios para que sea así, fomentando su compra y mostrando sus características. Pero no puede obligar a sus seguidores a que el producto les guste y mucho menos a que lo compren sí o sí simplemente por haberlo visto en su su última story.

Por lo que vemos, más del 70% de las marcas no exigen alcanzar determinados números o ventas. Pero sí lo hacen el 24% de las mismas.

Una pista de esos resultados puede estar en lo que hacen algunos de los usuarios que han respondido a la encuesta con más detalle: “Enviamos una previa de nuestra media de alcance y segmentación del público”. 

O lo que es lo mismo, la importancia de las métricas para conocer el verdadero alcance de los influencers, el tipo de usuario que tienen y el grado de interacción. Algo que será fundamental durante este año, en el que seguramente muchas redes sociales dejarán de mostrar el número de Likes conseguido por las fotos y vídeos que se comparten. Lo que sin duda cambiará la letra pequeña de los contratos.

En resumen: 1) un porcentaje mayoritario de influencers, pero no mayúsculo, trabaja regularmente con marcas; 2) lo de firmar contrato, tanto por parte de influencers como marcas, no es habitual (recordamos nuestro modelo); 3) los influencers saben sobre la necesidad de etiquetar la publicidad, pero raramente lo hacen; 4) la forma más habitual de remunerar por las campañas es mediante productos, el dinero es la opción menos usada; 5) a los influencers les preocupa quién es titular de lo que producen, por eso la mayoría se lo queda; 6) dar instrucciones sobre cómo hacer la campaña no es tan habitual como podría pensarse; 7) las marcas no suelen exigir métricas o resultados concretos por la campaña; 8) a los influencers les preocupa en especial cómo ser pagados por lo que hacen, cómo promocionarlo y si se lo pueden quedar, cómo pagar impuestos por ello no parece preocupar en exceso todavía (y eso que Hacienda ya vigila).

Creemos que la información proporcionada puede ser muy útil para entender mejor el mercado del marketing de influencia , un tema del que sin duda hablaremos este año.

¡Hasta la próxima!

La entrada Encuesta sobre los problemas legales de los influencers se publicó primero en Términos y Condiciones.

Cuando era pequeña, veía como todos los adultos a mi alrededor dedicaban horas y horas del día a desempeñar las labores que sus distintas profesiones les exigían. ¡Pasaban casi más horas trabajando que descansando! 

Pregunté un día a mi abuelo sobre eso. Él me dijo que cuando las personas son adultas tienen que trabajar para poder ganar dinero y que algún día yo también tendría que trabajar duro para ello. 

Cuando llegó el día, de lo que mi abuelo no me había avisado era de los impuestos. ¡Vaya faena, yayo! No solo se trataba de trabajar y ganar dinero, también había que “ceder” parte de nuestro salario, a través de impuestos, a un organismo que se encarga de recogerlo para poder tener una serie de servicios públicos y gratuitos como la sanidad.

Dicho esto, ¿qué debe saber un influencer en materia de tributación? Primeramente, lo esencial es que en nuestro país la Agencia Tributaria, más conocida como “Hacienda”, es la encargada de establecer las normas esenciales que todo ciudadano debe cumplir a la hora de tributar.

Para ello se establecen una serie de regímenes que diferencian a los ciudadanos en función de la actividad que desempeñan o la forma en la que lo hacen. Así pues, podemos destacar tres grandes grupos: el régimen general, el régimen especial de trabajadores autónomos y el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca.

El régimen general se aplica a un porcentaje elevado de la población como son los trabajadores por cuenta ajena o lo que es lo mismo, los asalariados. Es decir, todas aquellas personas que están contratadas por una empresa y trabajan bajo unas directrices, horarios y normas que aquélla ha establecido para que sus trabajadores cumplan. 

Por tanto, un asalariado/a sería por ejemplo el cajero del súper donde vamos a comprar habitualmente o la dependienta de tu perfumería favorita, aunque ahora mismo esté de baja por maternidad.

Por otro lado tenemos el régimen especial de trabajadores autónomos, aplicable a todas aquellas personas que han decidido lanzarse al mundo del emprendimiento y trabajan por y para sí mismos. De ese modo, un trabajador autónomo es quien realiza una actividad profesional de forma habitual a cambio de dinero sin un contrato laboral que le vincule a una empresa, de forma que desarrolla su trabajo solo en su propio nombre. 

En nuestro país, cualquier persona mayor de 18 años puede darse de alta como autónomo sin que sea necesario que constituya una empresa y que aporte un capital mínimo o, lo que es lo mismo, sin que tenga que aportar una cantidad de dinero concreta a esa sociedad antes de constituirla. 

En este sentido, también es importante recordar que el autónomo tiene responsabilidad ilimitada, ya que no hay separación entre su patrimonio como persona y el que pertenece a la actividad que realiza sea cual sea ésta. ¿Y esto qué quiere decir? Pues que si el negocio de un autónomo va mal o no cumple con alguna de sus responsabilidades, todos sus bienes (incluidos su coche, su casa o incluso su móvil por ejemplo), se utilizarán para saldar la deuda existente.

Además, los autónomos pueden escoger cómo realizar libremente su trabajo, es decir, pueden elegir su horario o incluso el lugar desde el cual trabajar, ya sea una oficina o su propia casa. Como ejemplo de autónomo encontramos al abogado que lleva nuestras gestiones personales o a la dueña de la panadería de la esquina donde compramos cada día el pan. 

Por último, encontramos el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca, que se aplica a aquellas personas que poseen una explotación propia en cualquiera de estos sectores, aunque este régimen es algo más complejo que los dos anteriores y cuenta con mayores requisitos a la hora de realizar la tributación.

Explicados los elementos básicos de nuestro régimen tributario, un influencer deberá ser autónomo. Es decir, cuando el influencer realiza una campaña publicitaria en favor de una marca, nos encontramos ante una prestación de servicios por cuenta propia, de manera individual y sin que la misma suponga una relación laboral con la marca en cuestión. 

Por tanto, lo más conveniente si eres influencer es que te des de alta como autónomo y tributes por las ganancias que recibas de las campañas, tanto si éstas son en dinero como en especie (por ejemplo, una cena en un restaurante, unas zapatillas o unas entradas a un concierto).

Dicho esto, ¿cómo puedes hacerte autónomo? Lo primero que deberás hacer es darte de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) en la Agencia Tributaria a través del modelo 840 y en el régimen de autónomos en la Tesorería General de la Seguridad Social a través de los modelos 036 o 037.

Es importante que tengas en cuenta que, para darte de alta en el IAE, debes escoger un epígrafe profesional y no empresarial. Aunque a día de hoy no hay uno específico para los influencers, podrías usar por ejemplo el epígrafe 899: “Otros profesionales relacionados con los servicios”. Si recibes ingresos por publicidad, podrías usar el epígrafe 844 “Servicios de publicidad, relaciones públicas y similares”. Mientras que si subes vídeos a Internet, podrías usar el epígrafe 961.1 “Producción de películas cinematográficas”. 

Por tanto, cualquier compensación que se realice al influencer por publicitar un producto o servicio deberá tributarse, ya sea en dinero, en especie o ambos. La excepción la encontramos en los productos para testar e imprescindibles para la colaboración, aunque en ese caso deberemos tener cuidado, ya que, a pesar de su bajo valor, si compensan o retribuyen la actividad publicitaria que el influencer está realizando, éste sí que se debería tributar por ellos.

Además, será necesario que el influencer elabore facturas por cada una de las campañas que realice incluyendo en ellas tanto el IVA (al tipo general del 21%) como el IRPF, que en este caso tributa en la escala general de gravamen como actividad económica. Además, deberá realizar las pertinentes declaraciones trimestrales y una última de resumen anual de ambos impuestos. 

Sin embargo, existe una excepción, es decir, un caso concreto en el cual no será necesario incluir el IVA. Será cuando el profesional utilice una plataforma publicitaria situada en el extranjero y se haya dado de alta en el ROI (Registro de Operadores Intracomunitarios). El número obtenido en ese caso autoriza a emitir facturas a clientes europeos sin tener que incluir IVA.

En todo caso, la facturación a un cliente intracomunitario puede dar dos supuestos:

• Que ambas partes estén de alta en el ROI. En ese caso se podrá emitir la factura sin IVA.
• Que tan solo uno o ninguno de los dos esté dado de alta en el ROI. En estos casos sí que se aplicaría IVA en las facturas que se emitieran.

Del mismo modo, no se tiene obligación de practicar retención del IRPF en las facturas intracomunitarias. Algo lógico ya que el pagador no es español y no tendrá obligación de ingresar el IRPF a la Agencia Tributaria de nuestro país.

Llegados a este punto, parece totalmente necesario que el influencer se dé de alta como autónomo y tribute por las ganancias que obtiene de las campañas publicitarias. Sin embargo, ¿qué opinión tienen los tribunales españoles sobre la tributación del autónomo?

Según el Tribunal Supremo, desde su Sentencia 6441/1997, para determinar en qué momento una persona debe darse de alta como autónomo es necesario probar que existe la habitualidad por la ley. 

Este elemento de habitualidad también lo podemos encontrar en el artículo 2-1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto que establece que “a los efectos de este Régimen Especial se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquél que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas”.  

Y en el artículo 1.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 que establece que: “a los efectos del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, regulado por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto («BOE» de 15 de septiembre), y de conformidad con lo dispuesto en el mismo, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo, y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas”.

Asimismo, para poder probar esta habitualidad debemos analizar dos elementos importantes: 1) que los ingresos que se reciben sean o no superiores al salario mínimo interprofesional y 2) que éstos se perciban de manera continuada en el tiempo.

En cuanto al primero de estos elementos, a pesar de que el salario mínimo interprofesional sea un concepto previsto para los trabajadores asalariados, lo cierto es que el legislador recurre con gran frecuencia a él como umbral para medir la renta o actividad de una persona. 

Por tanto, y dado que el salario mínimo interprofesional en 2019 es de 900 euros mensuales, el hecho de superar esta cuantía podría determinar que existe una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad.

Por otro lado, y en cuanto al segundo elemento, es necesario no confundir reiteración con habitualidad. En este sentido, que se hayan recibido ingresos todos los años por la actividad económica desarrollada solo indica que en todos esos años se ha llevado a cabo esa actividad, pero no demuestra que la misma se haya realizado todos los meses de cada uno de esos años, ni siquiera en la mayoría de esos meses. 

Por tanto, los tribunales establecen que será necesario precisar si esas cuantías se reciben de manera continuada en espacios de tiempo relativamente breves (por ejemplo cada mes o cada dos meses) o si, por el contrario, se reciben de año en año o en un periodo aún más amplio.

Ahora bien, ¿cómo aplicamos estos elementos de los tribunales a la tributación de los influencers?

Pues bien, si un influencer realiza de manera habitual campañas publicitarias con marcas, por ejemplo cada mes, independientemente de la cuantía que el influencer recibiera por ella, se entendería que se trataría de una actividad habitual y, por tanto, debería darse de alta como autónomo y tributar por las correspondientes ganancias. 

Asimismo, si el influencer realiza estas campañas publicitarias de manera esporádica, aunque por ejemplo éstas tengan lugar cada año en las mismas fechas, y recibe compensaciones superiores al salario mínimo interprofesional, podría llegar a entenderse que existe una habitualidad. Por tanto, lo conveniente sería darse de alta como autónomo y tributar por ello.

Ahora bien, en el caso de que un influencer realice estas campañas publicitarias de manera esporádica, aunque por ejemplo éstas tengan lugar cada año en las mismas fechas, y reciba compensaciones inferiores al salario mínimo interprofesional, no se podría entender que existe habitualidad puesto que no se cumple con la cuantía ni con la continuidad temporal exigida. Por tanto, y a priori, no sería necesario estar dado de alta como autónomo.

En todo caso, nosotros siempre recomendamos a todos los influencers a los que asesoramos que se den de alta como autónomos y tributen por las ganancias obtenidas. 

Ahora bien, a pesar de todo lo expuesto, son muchos los influencers y youtubers que no están conformes con la tributación que tienen que realizar como autónomos y que han decidido buscar otros lugares donde “vivir” y pagar menos impuestos. 

Ejemplo de ello son Dalas Rewiew, quien vive en Dublín o Staxx y Anpeterby7, entre otros, que se marcharon a Andorra. También podemos destacar en este sentido las palabras del youtuber Dominguero sobre el pago de impuestos en Dubai en un de las últimas entrevistas que le han realizado: “En Dubai hay muchos beneficios, no pagas impuestos por cierto, para aquellos que se van a vivir a Andorra”.

Sin embargo, a pesar de que pueda parecer una gran oportunidad el hecho de mudarse a otro país y así pagar menos impuestos, lo cierto es que la Agencia Tributaria exige que esa persona viva y permanezca en ese país más de 183 días para poder tributar en él y no en España. Además de cumplir otra serie de requisitos.

En conclusión, si eres influencer y realizas campañas publicitarias de manera habitual recibiendo una compensación por ello, sigue el consejo de mi abuelo: trabaja duro y esfuerzate al máximo para cumplir tus objetivos. Eso sí, sin olvidar tus obligaciones fiscales.

Podéis leer más sobre estas cuestiones y el marketing de influencia en nuestro perfil de Instagram o Twitter. ¡Nos leemos!

La entrada Cómo debe tributar un influencer: sugerencias y obligaciones se publicó primero en Términos y Condiciones.

El próximo 22 de julio Youtube procederá a cambiar sus “Términos del Servicio”. Podéis ver las nuevas condiciones y un resumen de esos cambios aquí. Por su parte, las actuales condiciones está aquí. 

Ahora bien, ¿cómo afectarán estos cambios a la labor de los youtubers y anunciantes? Los cambios son varios.

En primer lugar respecto a la edad, tema muy importante ya que actualmente existe una gran cantidad de influencers menores de edad, y muchos además realizan campañas publicitarias.

En las antiguas condiciones de Youtube no se recogía específicamente la edad mínima que el usuario debía tener para poder hacer uso del servicio, únicamente se hacía referencia a este hecho cuando el usuario hacía uso de los sistemas de pago. En este último caso, las condiciones establecían que el usuario debía ser mayor de 18 años.

Las nuevas condiciones sí recogen expresamente el tema de la edad. 

De ese modo, para usar YouTube en España:

– Si tienes 18 años o más, sin problema.

– Si tienes 14 años o más, tienes la edad mínima para consentir en alta en el servicio pero debes contar con el permiso de tu padre, madre o tutor legal para usarlo. De hecho, tus padres se obligan a cumplir con los términos del servicio y serán responsables de tu actividad en él.

– Si tienes 13 o menos años, necesitas el consentimiento de tu padre, madre o tutor legal para el consentir el alta en el servicio, y como en el anterior caso, debes contar con su permiso para usarlo. Además, tus padres se obligan a cumplir con los términos del servicio y serán responsables de tu actividad en él.

– Finalmente, los menores de todas las edades pueden usar YouTube Kids (donde esté disponible), si ha sido activado por su padre, madre o tutor legal. 

Para poder facilitar su tarea y evitar posibles responsabilidades, Youtube proporciona a los padres información útil en su Centro de Ayuda o mediante la herramienta Family Link

Por último, si vives en otro país puedes consultar la edad mínima requerida aquí.

Por tanto, ojo con la edad tanto los youtubers menores (y sus padres) como los anunciantes que los contraten, ya que estos últimos podrían estar trabajando con usuarios que quizá no cumplan los requisitos para estar en la plataforma.

En segundo lugar, las nuevas condiciones de Youtube establecen nuevos permisos y restricciones. En este punto, las nuevas condiciones de Youtube aclaran, en cierta medida, dos de los puntos que ya se recogían hasta ahora: 

• No puede usarse Youtube para actividades comerciales que no estén permitidas por las Políticas de publicidad para anunciantes. Por ejemplo, la venta de anuncios en una página web donde los vídeos de YouTube son el único contenido de valor.

• El contenido de terceros únicamente se podrá utilizar para uso personal y no comercial. Por tanto, si quieres utilizar este contenido para incluirlo dentro de tus vídeos deberás solicitar a Youtube y al propio autor la licencia pertinente. 

Asimismo, se incluyen tres nuevas restricciones importantes para youtubers y anunciantes:

1) No se pueden realizar concursos con YouTube sin cumplir sus Directrices y políticas de concursos.

2) No se puede usar YouTube para ver o escuchar el contenido con otros fines que no sean para el uso personal y no comercial (más allá de los casos explícitamente indicados).

3) No se pueden usar sistemas o servicios que alteren las métricas de Youtube, fomentando una medición errónea del número de suscriptores, sus interacciones, las visualizaciones, Me Gusta y demás.

En tercer lugar, y en cuanto a las licencias que el usuario da al subir su contenido y la duración de éstas, casi no hay cambios. Pero sí hay una novedad interesante para youtubers, ahora un usuario ya no da una licencia indefinida sobre sus comentarios. De modo que si un youtuber cierra su canal, sus comentarios también deberían desaparecer.

En cuarto y último lugar, hay una novedad sobre la limitación de las responsabilidades, y la misma afecta a empresas usuarias de Youtube.

Si hay alguna reclamación de empresa usuaria contra Youtube, esa responsabilidad se limita económicamente (siempre que la ley lo permita), hasta la cantidad superior en un caso u otro: a) el importe de los ingresos abonados por usar Youtube en los 12 meses previos al incumplimiento; o b) 500 €.

Por tanto, ojo las empresas que trabajen con Youtube y puedan plantearse en algún momento una reclamación relativa a un perjuicio generado por el servicio.

Recordad que las nuevos Términos del Servicio de Youtube serán aplicables desde el 22 de julio.

Podéis leer más sobre estas cuestiones y el marketing de influencia en nuestro perfil de Instagram o Twitter. ¡Nos leemos!

La entrada Cómo afectan las nuevas condiciones de Youtube a youtubers y anunciantes se publicó primero en Términos y Condiciones.

Hoy analizamos una de las plataformas más relevantes entre influencers, Patreon. Pero, ¿qué es Patreon? Pues bien, Patreon es una plataforma de micromecenazgo donde el influencer puede crear un perfil y recibir donaciones de sus seguidores, bien a través de cuotas de suscripciones o bien a través de donaciones por una obra concreta.

¿Para qué se usa normalmente? Si eres una empresa o patrón puedes acceder a esta plataforma en busca de un influencer en concreto que se adapte a las características de tu marca y que pueda realizar vídeos, dibujos o podcasts, entre otros, promocionando tus productos a cambio de una remuneración mensual o una remuneración concreta por obra realizada.

Si eres un influencer, esta plataforma te ayudará a dar a conocer tus obras y trabajos al mundo y recibir una compensación a cambio. Podrás ir colgando el proceso de elaboración de cada proyecto hasta llegar a su finalización. Por tanto, podrás elaborar proyectos propios u otros concretos que las empresas o seguidores te encarguen a cambio de una remuneración.

Ahora bien, cuando contratas o te das de alta en Patreon, tanto si eres una empresa/patrón o un influencer/creador, estás aceptando unas condiciones legales con una serie de implicaciones. ¿Cuáles son? Vamos a verlo. Las condiciones que podemos encontrar en la web de Patreon son: su Política de Cookies, su Política de Privacidad y sus Términos de Uso.

Cookies

A nivel de Cookies, Patreon no notifica al usuario que le instala cookies. Es decir, no hay popup de primera capa ni posibilidad de aceptar o rechazar las muchas cookies usadas por el servicio.

Entre esas cookies debemos destacar, por su importancia en la recogida de datos, las de publicidad y retargeting. Es decir, la publicidad dirigida al usuario en función de las acciones que ha realizado en Internet anteriormente, así como las cookies de tipo analíticas a través de Google Analytics, Amplitude y KissInsights que analizan características concretas para determinar el perfil del usuario.

En todo caso, también se usan cookies para optimizar la visualización al mostrar anuncios en Facebook o Twitter y las de otros que faciliten la obtención de premios de terceros.

Sea como sea, el incumplimiento a nivel de protección de datos y de la gestión de cookies por parte de Patreon es, en este caso, muy considerable.  

Privacidad

A nivel de Privacidad, cuando creas una cuenta, ya sea como empresa/patrón o influencer/creador, debes dar los siguientes datos: nombre completo, email y contraseña. También podrás loguearte vía Facebook, y ahí das la información básica del perfil (nombre, foto de perfil y lista de amigos). Finalmente, debes indicar país y lugar de residencia.

Algo a destacar dentro de la Política de Privacidad es que la misma no identifica al responsable del tratamiento (es decir, quién recoge tu información personal). De hecho, la Política de Privacidad solo incluye un párrafo relativo a que el servicio está basado en EE.UU. y que al usarlo consentimos que se transfieran nuestros datos a USA.

Para ser un patrón y poder financiar a los creadores que te gusten, deberás proporcionar una serie de datos personales a alguno de los procesadores de pago que tiene la plataforma (Stripe, Paypal o Payoneer). Estos datos se harán llegar a Patreon mediante un token que represente tu cuenta donde se incluyen los siguientes datos: tipo y fecha de vencimiento de la tarjeta así como sus cuatro últimos dígitos y tu nombre y dirección de correo electrónico, si los has aportado durante el registro.

En el caso de ser creador, la información que Patreon puede recopilar al crear una página es aquella que describa qué estás creando, las recompensas y los objetivos financieros que tienes así como toda la información adicional que agregues a su perfil.

Además, para poder recibir los pagos deberás crear una cuenta en PayPal, Stripe o Payoneer y deberás rellenar un formulario con tu nombre legal, dirección, número de la Seguridad Social, país y  fecha de nacimiento, entre otros.

Debemos destacar que en la Política de Privacidad no se hace referencia a los derechos que los usuarios tienen respecto de sus datos personales, tales como acceso, rectificación, oposición o supresión, entre otros.

En cuanto a la conservación de datos personales, Patreon los guardará durante un periodo de diez años, a menos que deshabilites la información de tu cuenta aunque debes tener en cuenta que una vez dehabilitada no podrás volver a iniciar sesión.

Patreon no vende la información que recopila de los usuarios aunque sí puede compartirla. En este sentido, si eres un patrón, la plataforma podrá compartir tu información con distintas personas:

A.- Con todos los creadores comparte tu dirección de correo electrónico, mensajes enviados, dirección física, ciudad, estado, país o número de teléfono, entre otros. 

B.- Con terceros como los proveedores de servicios, siempre y cuando lo consientas o para proteger la plataforma y sus usuarios.

C.- Con cualquier usuario se comparte tu perfil, enlaces y ubicación en las redes sociales, los creadores que admites cuando tu cuenta sea pública y cualquier publicación o comentario que hagas en la página de un creador, entre otros.

En todo caso, Patreon no guarda los números completos de tarjetas de crédito de los usuarios, cifrándolos antes de almacenarse.

Condiciones de Uso

A nivel de Términos de Uso, debes crearte una cuenta (como creador/influencer o empresa/patrón) y cumplir con las indicaciones que se recogen en este texto.

Para poder registrarte debes tener al menos 13 años de edad. Sin embargo, a la hora de dar o recibir promesas el usuario deberá ser mayor de 18 años o contar con el permiso de sus padres para ello.

Por otro lado, Patreon se reserva el derecho a poder cancelar tu cuenta si llevas a cabo actuaciones contrarias a sus políticas como por ejemplo actividades ilegales, spam, fraude o suplantación, entre otras. Aquí podrás consultar las pautas de Patreon para evitar esta cancelación.

Dentro de estos Términos de Uso, podemos encontrar una serie de indicaciones si eres un patrón y si eres un creador de contenido.

Si eres un patrón, en primer lugar deberás crear una cuenta, seleccionar el método de pago (Paypal o tarjeta) y buscar creadores a los que otorgar promesas (pagar dinero). Estas promesas pueden ser de dos tipos:

• Suscripción mensual. El pago al creador se hace mensualmente aunque debes tener en cuenta que el primer mes, el cobro se realizará en el momento en el que decidas dar esa promesa al creador.
• Suscripción de contenido. El pago se hace por contenido concreto del creador.

Asimismo, no debemos olvidar que ambas suscripciones se pueden cancelar en cualquier momento.

Además, debes tener en cuenta tu ubicación, ya que algunos bancos pueden cobrarte un cargo por transacción extranjera del 3% por tu compromiso con un creador. Todo ello, aplicando los correspondientes impuestos.

Si eres creador, tú determinas la cuantía de pago, mensual o de proyecto concreto.

Al aceptar los Términos de Uso, designas a Patreon como tu agente para que reciba, retenga y liquide los pagos. Por tanto, debes tener en cuenta que en caso de que exista algún tipo de problema, solo podrás reclamar a Patreon.

Además, debes tener en cuenta que, por todas estas gestiones, Patreon se quedará con el 5% de los pagos procesados excepto si los pagos se hacen por separado (en este caso se quedará con un porcentaje menor aunque no se especifica exactamente). Asimismo, y al igual que pasaba con los patrones, debes tener en cuenta tu ubicación, ya que algunos bancos pueden cobrarte un cargo por transacción extranjera del 3%.

Otro aspecto que debes tener en cuenta en cuanto a los pagos es que Patreon te proporcionará acceso a tus fondos aunque en algún momento puede ser que existan retrasos. Del mismo modo, Patreon se reserva el derecho a bloquear o retener pagos por violaciones de los términos o razones de cumplimiento, incluida la recopilación de información de declaración de impuestos. En ambos casos, retraso o bloqueo, Patreon intentará comunicar los motivos de inmediato.

Como creador, eres responsable de llevar a cabo el pago de los distintos impuestos que se te apliquen. En este sentido, Patreon únicamente recopila información de tu identificación fiscal informando a las autoridades fiscales según lo legalmente requerido. En cuanto al impuesto del IVA, Patreon lo gestionará en tu nombre siguiendo lo establecido en su guía de IVA.

Por último, Patreon no forma parte de los acuerdos entre creadores y patrones. Por tanto, únicamente procederá al reembolso de cantidades en situaciones excepcionales. Aunque no se especifica cuáles son estas situaciones excepcionales y además el reembolso que se realice se deducirá de pagos futuros.

En cuanto al contenido, el creador mantendrá la propiedad total concediendo a Patreon una licencia mundial, gratuita, perpetua, irrevocable, no exclusiva y sublicensable, para usar, reproducir, distribuir, realizar, mostrar públicamente o preparar trabajos derivados del contenido. Por tanto, ojo con el carácter indefinido e irrevocable del contenido creado y licenciado a Patreon.

En este sentido, si deseas utilizar el contenido de un creador será necesario que previamente obtengas su consentimiento.

Por otro lado, la plataforma prohíbe algunos contenidos y recompensas como aquellos que incluyan actos sexuales o violentos, desnudos o representaciones realistas de actos sexuales o violentos (a menos que marque la página como Contenido para adultos y haga que los usuarios solo puedan ver las publicaciones). También prohíbe usar la propiedad intelectual de otros sin su permiso, entre otros.

Así, Patreon se reserva el derecho a eliminar este contenido o a cancelar tu cuenta cuando otro usuario informe sobre contenidos prohibidos, la plataforma verifique que se están incumpliendo sus términos y condiciones o simplemente a su discreción. Del mismo modo también podrá cancelar cualquier compromiso y eliminar cualquier contenido o recompensa.

Si como usuario o creador crees que pueden estar utilizando tus derechos de autor sin tu permiso, puedes enviar un correo electrónico a copyright@patreon.com.

Como usuario podrás deshabilitar tu cuenta permanentemente en cualquier momento desde tu perfil.

Patreon quiere que en caso de problemas te sometas al arbitraje administrado por JAMS (organización de EEUU), según sus reglas y procedimientos. Asimismo, que vayas a los tribunales de San Francisco y se aplique la ley de California.

Ahora, bien, si eres consumidor, esa cláusula será nula, ya que según el art. 90 de la Ley para defensa de consumidores y usuarios no te pueden obligar a un arbitraje, tribunales o leyes que no sean los del domicilio del consumidor.

En conclusión:

• Patreon no notifica al usuario que le instala cookies en cuanto acceda al servicio.
• Su Política de Privacidad incumple en buena parte la normativa actual.
• Los pagos se hacen vía Paypal o tarjeta, con una comisión del 5% (más la del banco).
• El creador es propietario de lo que sube, pero se lo licencia a Patreon de forma indefinida e irrevocable.
• Que te obliguen a arbitraje y a la ley y tribunales de EEUU seguramente sea nulo en consumidores e incluso profesionales europeos.

Podéis ver más sobre estas cuestiones y el marketing de influencia en nuestro perfil de Instagram o Twitter. ¡Nos leemos!

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ACTUALIZADO 14/06:  puedes descargar la plantilla en castellano (PDF), en inglés (PDF)  y en formato interactivo en castellano (creada mediante Docxpresso).

Esta historia va de Legal Design e influencers, pero para entender cómo los dos conceptos confluyen, necesitamos comenzar por el principio. ¡Vamos allá!

“¿Qué es un contrato?”, se pregunta el abogado predilecto de Los Simpson, nuestro querido Lionel Hutz, cuando debe defender a Homer frente al mismísimo Satanás, al que ha vendido su alma por una rosquilla. “Un acuerdo legal irrompible. Y-Rompible, ¿no lo cogen?”, contesta el propio Hutz intentando confundir a los miembros del exigente jurado.

La realidad es que nuestro Código Civil nunca llega a definir qué es un contrato, pero sí nos lo describe en el artículo 1254. Gracias a ello podemos llegar a definir un contrato como el acuerdo, normalmente escrito, por el que dos o más partes se comprometen a cumplir una serie de condiciones.

Por ejemplo, comprar un libro, alquilar una habitación o vender una moto son un contrato, ya sea verbal o escrito.

De esa forma, cuando uno presta un servicio, por ejemplo promocionar los productos de alguien a cambio de dinero, está celebrando un contrato. Esa práctica es la que normalmente realizan los llamados influencers, es decir, esas personas con la habilidad de influir a potenciales compradores de un producto o servicio mediante la promoción o recomendación de artículos o ítems en redes sociales.

A finales de 2018 lanzamos una línea de trabajo exclusivamente dedicada al mundo de los influencers y sus cuestiones jurídicas: #InfluencerLegal. A través de ella pretendemos ayudar a muchos influencers en las cuestiones jurídicas de su día a día, a la vez que ofrecemos seguridad jurídica a quien desee introducirse en este ámbito.

Lo anterior nos llevó a realizar una encuesta entre los influencers y microinfluencers actuales para conocer de primera mano cuáles son sus necesidades y qué problemas legales se han ido encontrando desde que se iniciaron como influencers en Instagram, Youtube y el resto de redes sociales.

Si bien publicaremos los resultados completos más adelante, obtener datos de cómo les afectan a los influencers las cuestiones legales nos ha dado información muy útil. Por ejemplo, el dato que ha dado origen a esta iniciativa.

Es decir, entre los resultados obtenidos descubrimos que más del 60% de los influencers encuestados no firman contratos con los anunciantes a la hora de patrocinar sus productos. El porcentaje restante, a pesar de firmar contratos, manifiestan que tienen dificultad para comprender las cláusulas.

Por tanto, se encuentran desprotegidos legalmente en relación a algunas cuestiones como el tipo de pago, la tributación, la propiedad del contenido, la responsabilidad de las partes o la resolución de la relación entre anunciante e influencer. 

Por ello creímos importante ayudar a estos influencers, de ahí la creación de un modelo de contrato elaborado para ellos. Ahora bien, teniendo en cuenta que incluso los influencers que firman contratos se quejan de su complejidad, decidimos “reinventar” este modelo de contrato. Por ello simplificamos al máximo el lenguaje, reducimos a solo 2 páginas el contrato, incluimos únicamente las cláusulas más básicas, cambiamos la estructura y usamos tipografías, espacios y gráficos donde los mismos pudieran hacer más claro y lógico el contenido.

A todo eso y más, es a lo que se le llama Legal Design o diseño legal. Ahora bien, ¿qué es el Legal Design y por qué podía ayudarnos?

El Legal Design consiste en la aplicación del diseño al mundo del Derecho y desde la perspectiva de la persona/ciudadano. El objetivo es conseguir que los sistemas y servicios legales estén más centrados en la persona/ciudadano, resultando más usables y satisfactorios para el mismo.

De esa forma, el Legal Design o diseño legal busca evaluar y crear servicios legales, centrándose en cómo pueden ser útiles y atractivos. Por ello se centra en tres conjuntos principales de recursos para uso por parte de los profesionales legales: los procesos, la mentalidad y la mecánica. Estos tres recursos deben ayudarnos a concebir, construir y probar mejores formas de hacer las cosas en la ley, involucrando y capacitando tanto a los legos como a los profesionales del Derecho.

Por ello se dice que el Legal Design tiene tres grandes objetivos:

• Ayudar al lego y al profesional legal;
• Crear un mejor frontend (interfaz) y backend (accesos) para el sistema legal;
• Trabajar en mejoras pequeñas a corto plazo y en grandes cambios en el largo plazo.

En nuestro caso el Legal Design nos sirve para: a) ayudar al lego (el influencer) en la materia; b) crear una interfaz más agradable, atractiva y útil para él (el texto del contrato es la interfaz en este caso) y c) hacer pequeños pero útiles y regulares avances.

Para más detalles sobre cómo hemos aplicado Legal Design en el proceso de creación de la plantilla de contrato para influencers, consultad nuestro post sobre ello en Legaltechies.

Ahora bien, y más allá del Legal Design, ¿qué cláusulas hemos creído que eran básicas para un contrato de este tipo? 

– Identificación de las partes: además del lugar y la fecha, los datos que identifican a las partes firmantes (Influencer y Anunciante).

– Descripción del servicio contratado: cuál es, en qué consiste y su finalidad. Por ejemplo, qué producto o servicio debe promocionar el Influencer o si debe realizar un número concreto de publicaciones.

– Duración: fecha de inicio y de fin, si la tuviera. Si se trata de la prestación de un servicio de manera indefinida, será necesario reflejar las causas y plazos para extinguir el contrato. 

– Retribución: el importe que se abonará por el servicio y sus condiciones de pago, incluyendo que el Anunciante pague al Influencer en productos o servicios concretos, o incluso que se haga un pago mixto (dinero y productos). 

– Contenido, propiedad, publicidad o garantías de éxito: también para evitar posteriores conflictos, es importante recoger por escrito las obligaciones que deben cumplir ambas partes en casos concretos como los indicados. Especialmente importantes el de la publicidad o las garantías de éxito en el caso del influencer.

– Datos personales: aunque muy escueta, una pequeña parte relativa a la gestión de la información personal.

– Legislación y tribunales: los tribunales a los que las partes se someten si al final no pueden ponerse de acuerdo.

– Incumplimiento: qué ocurre si hay incumplimientos por algunas de las partes.

– Firma: finalmente, la firma de las partes.

Dicho esto, aquí podéis encontrar (en PDF) nuestro contrato para influencers en formato Legal Design (aquí en inglés). También podéis encontrarlo en formato online e interactivo, en Docxpresso. La plantilla puede descargarse y usarse libremente, pero está sujeta a una licencia Creative Commons Reconocimiento 4.0 Internacional.

Vaya por delante que es una versión 1.0 del contrato, que debe servir para muchos casos comunes pero no obviamente para todos y que por tanto, en algunos supuestos puede requerir de la debida revisión y adaptación, en la que lógicamente podemos ayudar.  

Dicho esto, esperemos que el contrato resulte útil y estad atentos, ya que éste es solo el primero de muchos contratos y documentos jurídicos que pensamos pasar por el filtro del Legal Design.

Podéis leer más sobre estas cuestiones y el marketing de influencia en nuestro perfil de Instagram o Twitter. ¡Nos leemos!

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Los micropagos online o la adquisición de pequeñas piezas de contenido para un juego o servicio llevan varios años a la orden del día. Ese fenómeno es lo que ha conseguido que un juego gratuito como Fortnite genere más de 3 billones de dólares solo durante 2018. Una particularidad de ese fenómeno es que el jugador adquiere de forma muy sencilla, y por importes muy pequeños, ítems útiles para el juego o servicio (un sombrero o un tipo especial de emoji, por ejemplo). Por tanto, dado el poco esfuerzo que implica el pago, se hace con regularidad. 

Ahora bien, muchos de los servicios que incluyen micropagos son usados por niños, y ellos no siempre tienen claro el concepto de micropagos. Eso ha llevado a numerosos casos en los que un menor de edad gastaba miles de euros en un juego al comprar decenas de miles de ítems (desde puntos en FIFA a gemas en Clash of Clans). El problema está en que el menor no siempre entiende que está adquiriendo algo que cuesta dinero (como podrían ser unos zapatos), sino un elemento del juego que necesita para seguir jugando.

Ello ha llevado a cuestionar mucho cómo se muestran los micropagos a menores de edad, pensados normalmente con la voluntad de generar cierta adicción y consumo compulsivo. De hecho, Apple, Amazon y Google han sido condenados a la devolución de millones de dólares en relación a muchos de estos micropagos fraudulentos (por haber implicado grandes gastos y sin consentimiento paterno).

Curiosamente, hace muy poco hemos tenido otro caso similar a los comentados, pero implicando de lleno a uno de los influencers más conocidos, en España y más allá. Nos referimos al youtuber ElRubius.

¿Cuál ha sido el motivo? Pues bien, hace unos días ElRubius realizó un streaming en directo a través de su canal “Tito Jiren Clips”, vinculándolo a su vez con la plataforma Twitch. En ese streaming, un menor de edad comenzó a realizar donativos, de cuantías elevadas, en favor del youtuber.

Para comprender la situación, y para quienes no la conozcan todavía, debemos aclarar qué es Twitch.

Twitch se trata de una plataforma que ofrece a sus usuarios un servicio de streaming de vídeo en vivo. Esta plataforma fue lanzada al mercado en 2011 y ha ido creciendo y consolidándose desde entonces hasta ser comprada a finales de 2014 por la compañía Amazon. Como norma general, estos streamings son utilizados por gamers a los que la plataforma les permite retransmitir cómo juegan a sus videojuegos favoritos en directo, mientras una gran cantidad de público ve cómo lo hacen.

A su vez, la plataforma permite a sus usuarios comprar los denominados Bits, una especie de emoticonos animados que sirven para celebrar momentos y que pueden ser donados al resto de los usuarios de la plataforma. Esos Bits cuestan dinero (la menor cantidad consiste en 100 Bits y valen 2 euros) y al finalizar el mes, Twitch realiza los ingresos de esos Bits (en dinero) a los distintos streamers que los han recibido.

Dicho esto, ¿cuál fue el problema aquí? Como comentábamos, ElRubius comenzó su streaming para poder retransmitir en directo su partida de Fornite, cuando un usuario denominado “Alexpk1414” comenzó a realizar donaciones de 10.000 Bits (unos 136 euros). El youtuber lo entendía como algo normal al principio, puesto que no era la primera vez que un seguidor anónimo llevaba a cabo donaciones en su favor.

Sin embargo, esta vez era diferente. Tras varias grandes donaciones que alcanzaron un total de 356.000 bits (unos 4 mil euros, aunque en realidad llegó a los 16 mil), el youtuber decidió contactar con su seguidor para saber quién era, qué edad tenía y por qué le donaba tanto dinero. Para su sorpresa y la del resto de conectados al streaming, el usuario resultó ser un menor de 13 años que estaba usando la plataforma supuestamente sin el consentimiento de sus padres (cosa que no le estaría permitido).

Entramos así en la cuestión legal. ¿Qué haces cuando descubres que tu hijo menor de edad se ha gastado 4.000 euros en simples emojis?

Comencemos por los términos y condiciones de Twitch. Según los mismos, los servicios que la plataforma ofrece a los usuarios (por ejemplo los Bits), no pueden ser utilizados por personas menores de 13 años. Asimismo, si el usuario tiene entre 13 y 18 años sí podrá utilizar la plataforma siempre y cuando disponga de la autorización de sus padres y utilice el servicio bajo la supervisión de éstos.

En este caso, el menor tenía menos de 13 años, por lo que no podría haberse creado una cuenta propia dentro de la plataforma. Mucho menos utilizar el servicio y realizar compras y donaciones de Bits dentro de ella (sin autorización paterna).

Dicho esto, ¿quién puede tener responsabilidad legal en esta situación? A simple vista podríamos entender que habría tres tipos de posibles responsables en esta cuestión: los padres del menor, la plataforma y el youtuber.

Sin embargo, no todas estas personas serán responsables por lo ocurrido. En primer lugar, el youtuber desconocía la edad del usuario al realizar éste las donaciones (cuando ElRubius vio la desproporcionada cantidad donada habló con el chico e intentó averiguar si lo estaba haciendo con la autorización de sus padres). Además, podría dar por supuesto que en la plataforma no interactúan menores de 13 años o lo hacen con consentimiento paterno.

Por otro lado, ¿qué ocurre con los Bits que el menor ha donado? En principio el youtuber no ha recibido físicamente ningún tipo de dinero por esas donaciones, puesto que no es hasta final de mes cuando la plataforma realiza el trámite de pago, por lo que debería ser la plataforma quien contemplase esta opción. Además, ElRubius comentó que hablaría con Twitch sobre el caso.

En segundo lugar, y en relación a la plataforma, entre sus condiciones legales encontramos una cláusula de limitación de la responsabilidad. Con esta cláusula se exime de cualquier responsabilidad que se pueda derivar, entre otras, de los pagos realizados a la misma así como de las donaciones de Bits.

Asimismo, se incluye que en ningún caso la responsabilidad de la plataforma con el usuario podrá exceder de 1000 dólares. Sin embargo, y en función de la jurisdicción y legislación aplicable, muy probablemente esta cláusula podría ser considerada como nula por abusiva.

Además, y según lo establecido en los términos de la plataforma, cuando creas un perfil y utilizas la plataforma aceptas los términos y condiciones de la misma. En ellos se establece claramente que no se realizarán reembolsos del dinero que se haya invertido en servicios o productos de la plataforma (como son los bits).

Por último, y en relación a los padres (y en parte también la plataforma), es donde tenemos que hablar de contratación online por parte de menores de edad.

Según nuestro Código Civil, para que un contrato (como el de la compra de los Bits) tenga validez y eficacia es necesario que exista el consentimiento de las partes. En el caso de los menores no emancipados (por ejemplo alguien con menos de 13 años), el consentimiento no podrá prestarse ya que se entiende que el menor no tiene la suficiente madurez como para tomar decisiones en relación a los bienes como el dinero.

Por su parte, los tribunales han entendido que se podrá contratar con un menor no emancipado siempre y cuando la actividad sea habitual y se encuentre dentro de los usos sociales. ¿Esto qué quiere decir? Que el menor podrá comprar aquellos productos o servicios que pueda comprender y que sean normales dentro de su día a día, como el pan, unos caramelos o una entrada de cine. Sin embargo, si la contratación estuviera fuera de este ámbito, será necesario que los padres del menor hayan dado su consentimiento o hayan colaborado o ayudado al mismo a realizar la compra.

Así las cosas, y respecto a Twitch y los padres del menor, podrían contemplarse dos tipos de acciones posibles ante esta situación (aunque por el momento no sabemos si el asunto llegará a tanto).

La primera de ellas, por parte de los padres contra Twitch, consistiría en pedir la anulabilidad del contrato celebrado por el menor. Los padres dispondrán de un plazo de 4 años para poder solicitar esta anulabilidad (si se aplica legislación española). Normalmente las plataformas disponen de formularios de contacto para solicitar este tipo de cuestiones, el de Twitch sería éste.

Ahora bien, para que la compra y donación de bits por parte del menor sea anulable, será necesario que se pruebe que el servicio no informó debidamente sobre las condiciones de contratación y que no disponía de las herramientas necesarias para detectar el uso del servicio por menores. Además, se deberá probar que el contrato no cumple con los requisitos de habitualidad y usos sociales que mencionamos anteriormente (sea como sea, es más común comprar el pan que Bits).

La segunda posible acción, en este caso por parte de Twitch contra los padres, sería reclamarles daños y perjuicios por la anulación del contrato con el menor y la pérdida del dinero que el mismo invirtió en la plataforma. En este caso, la plataforma debería probar que el menor ha ocultado su edad verdadera al realizar la contratación del servicio. Del mismo modo, debería probar que ha actuado con la diligencia debida por su parte y que dispone de las herramientas necesarias para determinar si un usuario es menor de edad y que, a pesar de ello, el menor mintió en su edad y engañó al servicio.

Y todo ello sin olvidar la posible responsabilidad de los padres del menor conforme a la normativa española, puesto que los padres deben ejercer la denominada patria potestad. Es decir, controlar qué actividades pueden llevar a cabo sus hijos y cuáles no, así como responder de todas aquellas actuaciones que los menores lleven a cabo y que puedan perjudicar a terceros.

En este caso, Twitch ha optado por bloquear la cuenta del menor, al contravenir esta actuación sus términos y condiciones. Pero no sabemos si el asunto llegará a más.

Como curiosidad, ya en 2016 hubo una problemática similar cuando un menor de 12 años de Torrevieja (Alicante) gastó 100.000 euros cuando, queriendo convertirse en youtuber, abrió por error una cuenta en Google AdWords, el servicio de publicidad pagada en Google, en lugar de Youtube. Google finalmente decidió cancelar la deuda. 

En conclusión, estamos ante una problemática cada vez más común que inquieta mucho a los padres de menores de edad que usan apps con micropagos, pero también a las plataformas que los acogen. Y por si fueran pocos, ahora los influencers también se ven afectados por ello.

Sin duda no será el último caso de este estilo que tengamos.

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El pasado 10 de diciembre de 2018 se aprobó la “Recomendación de buenas prácticas en el marketing de influencia” de la EASA (European Advertising Standards Alliance).

En primer lugar, ¿qué es una recomendación de buenas prácticas? Pues bien, son pautas no vinculantes que tienen como objetivo lograr un alto nivel de coherencia en la competencia y aplicación de la autorregulación de la publicidad en toda Europa. Además, están diseñadas para estimular y ayudar a las discusiones nacionales sobre el desarrollo de una autorregulación efectiva y están pensadas ​​como un medio para tomar acciones claras tanto en Europa como a nivel nacional.

La rápida evolución de la tecnología y del desarrollo de plataformas ha hecho que las prácticas de publicidad y marketing evolucionen y aumenten exponencialmente. Por ello, la presente recomendación de la EASA pretende buscar los elementos clave de las técnicas del marketing de influencia, así como ayudar a las organizaciones autorreguladoras a crear sus propias prácticas nacionales.

Estas prácticas podrán variar en función de los países pudiendo éstos ir más allá de lo recogido en las recomendaciones, diseñando e implementando alternativas estratégicas y condiciones para asegurar que el marketing de influencia cumpla con la publicidad nacional y conseguir así que los consumidores puedan confiar en ella.

Ahora bien, previamente a conocer el contenido de esta recomendación es necesario tener claro, ¿qué es el marketing de influencia? Podemos definirlo como aquellas campañas que llevan a cabo los influencers, dentro de las redes sociales, para publicitar los productos o servicios de una marca recibiendo una remuneración por ello. En este sentido, debemos tener claro que no todas las interacciones de los influencers son marketing de influencia, solo aquellas que se realizan bajo el control editorial de la marca y mediando una contraprestación por ello.

Tras esta definición es evidente que surja una nueva cuestión, ¿debería cubrir el mandato de las organizaciones autorreguladoras la comercialización que realizan los influencers? Rotundamente sí. En 2008 la EASA ya lanzó una recomendación sobre la extensión del mandato de la autorregulación de la publicidad a todas las formas de marketing, medios de comunicación y a las futuras comunicaciones de marketing digital que se desarrollasen. Por otro lado, en 2018 la Cámara de Comercio Internacional llevó a cabo la actualización del Código ICC de Comunicaciones Publicitarias y de Mercadotecnia, estableciendo su aplicabilidad a otros participantes del marketing, incluidos influencers, bloggers y vloggers, entre otros.

Llegados a este punto, no cabe duda de la importancia que, a día de hoy, tiene el marketing de influencia no solo en nuestro país sino en todos los restantes países de la Unión Europea. En algunas ocasiones, las actuaciones que los influencers llevan a cabo en sus redes sociales pueden inducir a error a sus seguidores en relación a si se trata o no de una publicación publicitaria. Por ello EASA entiende necesario elaborar una recomendación específica y actual que garantice la autorregulación de la publicidad a fin de conseguir un marketing responsable.

Dicho esto, ¿qué aspectos recoge la recomendación de buenas prácticas del marketing de influencia de la EASA?

Para que podamos considerar como publicidad las interacciones de los influencers dentro de las redes, es necesario que se cumplan dos elementos: el control editorial y la compensación.

Cuando hablamos de control editorial nos referimos a sugerencias o propuestas de los anunciantes para el tono, estructura y/o dirección del mensaje, teniendo el influencer libertad para adaptar estas sugerencias a su contenido. Por otro lado, también se puede hablar de control editorial cuando el anunciante prepara un guión de mensaje, escenario o discurso para el influencer, a la vez que valida el contenido antes de su publicación.

En cuanto a la compensación, ésta podrá ser de distintas formas ya sea en dinero, en especie u otros tipos de acuerdos.

La forma más habitual, clara y directa de compensar las acciones publicitarias que los influencers llevan a cabo es a través de dinero. Haciendo uso de esta forma no cabe duda de que existe la relación comercial entre influencer y marca. Sin embargo, el pago también podría ser en especie, es decir, en productos o servicios gratuitos que la propia marca entrega al influencer.

Dicho esto, debemos tener en cuenta que existen algunas excepciones a esta compensación en especie como son los productos o servicios de valor particularmente bajo como pueden ser las muestras gratuitas. En este sentido, serán las organizaciones autorreguladoras quienes deberán definir el concepto en sus guías.

Aunque ambos elementos, control editorial y compensación, en su combinación identifican claramente la relación comercial, la EASA también reconoce la libertad de que algunas organizaciones puedan elegir evaluar los elementos de manera diferente y tratarlos individualmente como suficientes para determinar la existencia de esta relación. Aunque se recomienda ir con cautela y evaluar la situación caso por caso.

En este sentido, encontramos las distintas regulaciones que, tanto los países de la Unión Europea como fuera de ella, tienen en relación a la publicidad y al marketing de influencia.

Por otro lado, para podernos encontrar ante una publicidad responsable y, por tanto, no encubierta, es necesario que todas las comunicaciones de marketing de influencia se diseñen y presenten de manera que el público las reconozca de inmediato como publicidad. Esta identificación se puede hacer por diversos medios, aunque independientemente a esto el público debe tener conocimiento del acuerdo entre la marca y el influencer. Asimismo, es recomendable que este conocimiento no alcance únicamente a un pequeño sector específico de los seguidores del influencer, sino que sea generalizado e identificable por cualquier usuario que visualice el contenido.

En este sentido, se recomienda poner etiquetas para identificar los posts, y por eso como ya comentábamos anteriormente, el nuevo código de UK hace varias sugerencias en esa línea. En España, sin embargo, todavía se está elaborando un código de buenas prácticas.

Además, será necesario divulgar la intención comercial del contenido del influencer. Para ello, algunos elementos como la colocación, el tiempo, la redacción (como frases utilizadas para identificar correctamente la naturaleza del acuerdo con la marca) o el etiquetado del contenido (como hashtags particulares que se aceptan para identificar el contenido patrocinado que pueden confundir al consumidor y no ser considerados como suficiente), deberían definirse de manera más concreta a nivel nacional (y contractual).

A pesar de ello, y debido a la evolución del marketing de influencia y a los cambios de las plataformas, establecer una lista exhaustiva de etiquetado apropiado (como hashtags particulares o formulación de frases) puede no ser recomendable, puesto que las organizaciones autorreguladoras podrían optar por otra forma de realización.

En cuanto a la responsabilidad, se recomienda que las organizaciones autorreguladoras expliquen en sus guías las responsabilidades y obligaciones de todas las partes involucradas (anunciantes, influencers y sus representantes o agencias), y recuerden sus funciones en los mercados locales. De esta manera, y en caso de conflicto, estas organizaciones podrían identificar qué partes tienen responsabilidad en relación a la normativa nacional así como determinar las condiciones específicas identificadas en la actividad de un influencer determinado.

Para concluir, no debemos olvidarnos de la necesidad de que los miembros de las organizaciones autorreguladoras aumenten la concienciación y aboguen por un marketing de influencia responsable. La manera de poder cumplir estos objetivos es proporcionando orientación a los profesionales relevantes de la industria de la manera que mejor se adapte al contexto y a la necesidad de cada uno de sus mercados locales.

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