Por todos es sabido que los influencers realizan a diario contenido publicitario de marcas a través de sus redes sociales, ¿pero lo hacen correctamente? No mucho, y es algo de lo que ya hemos hablado mucho.

¿Pero y si pudiéramos controlar ese cumplimiento de forma automatizada? Podría reducirse mucho la impunidad y las tareas de verificación en cuanto a obligaciones contractuales serían mucho más llevaderas y seguras.

De ese va a tratar este experimento, de monitorizar las obligaciones de publicidad de los influencers de forma automatizada mediante contratos inteligentes.

Pero antes de eso, comencemos por el principio.

En nuestro país existe normativa sobre publicidad, comunicación audiovisual, consumidores y competencia desleal, entre otras, que regula los distintos aspectos de la publicidad. Asimismo, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico en su artículo 20.1 establece que si se realiza una publicidad en redes sociales, independientemente del formato que se utilice para ello (stories, posts, streamings), se debe identificar claramente que se trata de publicidad y también mencionar en nombre de qué empresa o marca la está realizando. De no ser así, la autoridad competente podría sancionar esta infracción con una multa de hasta 30.000 euros al entender que es publicidad encubierta.

Además, contamos con un código de conducta para regular el uso de influencers en publicidad elaborado e impulsado por la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y el organismo independiente de autorregulación de la industria publicitaria en España (Autocontrol). 

Para poder cumplir con las exigencias de la normativa vigente y el código de conducta, los influencers pueden realizar distintas acciones:

1. Si es en formato vídeo, decir claramente al comienzo del mismo que se trata de un contenido publicitario, citar a la marca y decir que existe una colaboración donde la marca remunera al influencer. Si es en formato post o similar, se deberían indicar los mismos elementos pero por escrito en el texto de la imagen.

2. Otra opción es hacer uso de los hashtags que identifiquen correctamente esta publicidad. En este caso, el hashtag más utilizado a nivel mundial es #AD (abreviatura de anuncio en inglés), sin embargo, si el público al que se dirige el contenido del influencer es de habla hispana, este hashtag podría igualmente crear confusión. Por tanto, para evitarlo sería mejor hacer uso de #publi, #promocionado o #publicidad. Eso sí, estos hashtags tendrán que incluirse de forma que sean completamente visibles para los seguidores. Por tanto, no podrán ir incluidos entre otros muchos hashtags al final de la publicación sino que será necesario incluirlo al inicio del texto y, en el caso de ser stories, incluirlo en cada una de ellas con un tamaño y color visible. 

Si tenemos en cuenta todos estos aspectos, podemos afirmar que los influencers, o al menos la gran mayoría de ellos, no identifican correctamente la publicidad en sus redes sociales como deberían. Bien sea por desconocimiento o porque a pesar de incluir los hashtags lo hacen erróneamente, provocando confusión en los seguidores que podrían llegar a entender ese contenido como una recomendación o consejo y no como publicidad.

Por otro lado, otro punto importante que debemos tener en cuenta es la complejidad que supone en la mayoría de los casos que la marca verifique que realmente el influencer ha etiquetado correctamente la publicidad de ésta en sus redes sociales a través de los hashtags adecuados. ¿Y esto por qué? Pues bien, para poder llevar este control la marca tendría que destinar a una o varias personas de su equipo a vigilar los movimientos del influencer de manera que pudieran revisar los contenidos que éste va publicando en busca de la correspondiente identificación de la publicidad.

Además, muchas veces las marcas cuentan con varios influencers o microinfluencers para realizar una misma campaña publicitaria de manera que llegue así a más público objetivo. De esa forma el problema se hace aún mayor ya que serían varios los perfiles que la marca debería vigilar, lo cual no solo supone una inversión en recursos humanos y tiempo sino también un gasto para la marca.

2.- Twitch: el nuevo entorno para el marketing de influencia

Hasta el momento, podíamos encontrar las problemáticas mencionadas en redes sociales como Instagram o Youtube, posteriormente en Tik Tok debido a su auge entre los más jóvenes pero a día de hoy donde podemos encontrar mayor volumen de influencers realizando publicidad es en Twitch.

Para quien todavía no la conozca, Twitch es la plataforma de live streaming más grande del mundo y desde su origen ha estado especializada en la retransmisión de partidas de videojuegos, aunque cada vez ofrece más contenidos de otro tipo, como música, estilo de vida, charlas con los usuarios o deporte. 

De hecho, importantes clubes como el Real Madrid o el PSG y organizaciones como la NBA, NHL, MLS o MLB cuentan con su propio canal. Además, tal es el uso de la misma que en julio del año pasado se retransmitieron varios partidos de la Premier League en directo.

Asimismo, según datos de la propia plataforma, Twitch recibe 17,5 millones de visitantes por día y tiene una audiencia promedio de más de 1,5 millones de espectadores. Además, cada mes, más de 4 millones de creadores de contenido realizan directos en la plataforma.

Por tanto, no es de extrañar que con la popularidad que ha ganado en el último año esta plataforma, los influencers hayan dejado atrás otras como Youtube para pasarse de lleno al mundo Twitch y realizar allí sus contenidos, incluidos los publicitarios.

Dicho esto, es normal que nos preguntemos si existe alguna forma de conseguir controlar si los influencers están identificando o no claramente la publicidad que hacen a través de Twitch. Pero una forma no manual, sino automatizada.

Pues bien, desde nuestro punto de vista podemos solucionar el problema utilizando la tecnología blockchain y los contratos inteligentes, y más concretamente a través de una fantástica herramienta llamada ChangeTheBlock (que analizamos recientemente desde Legaltechies). 

3.- ChangeTheBlock: contratos inteligentes y Blockchain 

Antes de continuar, ¿qué es ChangeTheBlock? Se trata de una startup española que diseñó la primera plataforma de smart contracts para que los despachos de abogados puedan automatizar algunos de sus contratos con clientes (o, al menos, una cláusula de los mismos), y además firmar electrónicamente utilizando la tecnología blockchain. 

Entre otros hitos, la startup se proclamó subcampeona del programa Blockchers de la Unión Europea, en el marco del Horizonte 2020. Una línea de subvenciones de la Unión Europea focalizada entre otros temas en el desarrollo de aplicaciones basadas en la tecnología Blockchain.

Por tanto, a través de ChangeTheBlock, utilizando la tecnología blockchain y los contratos inteligentes creemos que podemos monitorizar el cumplimento de obligaciones legales de influencers en publicidad, en tiempo real y de forma automatizada. ¡Vamos a ver a si lo conseguimos!

4.- Monitorización de la publicidad que los influencers realizan 

Lo primero que debemos hacer para poder realizar nuestro contrato de Twitch a través de la plataforma ChangeTheBlock es acceder a su web desde el siguiente enlace https://app.changetheblock.com y familiarizarnos con todos los apartados que allí encontraremos. Puedes conocer más sobre la plataforma y sus funcionalidades en el análisis que hicimos desde Legaltechies. 

Para este caso concreto hemos colaborado con ChangeTheBlock para crear un MVP o producto mínimo viable que conecte la API de Twitch con su plataforma, generando así esta prueba de uso para demostrar cómo podrían emplearse los smart contracts para verificar estas obligaciones.

Dicho esto, comenzamos con nuestro proceso de creación de un contrato de influencers para Twitch a través de la tecnología blockchain.

Para ello, dentro de la plataforma accedemos al apartado “Plantillas” para crear un nuevo contrato que recoja la relación entre el influencer y la marca. Clicamos “Nueva plantilla” e introducimos el nombre del contrato, en nuestro caso “Contrato Twitch”, completamos el departamento, el tipo de contrato y subimos el contrato en documento word (es muy importante que sea en este formato puesto que de lo contrario no funcionará). 

En nuestro caso hemos tomado de referencia nuestra plantilla de contrato para influencers, pero incluyendo ahora una cláusula en la que hacemos referencia a la forma que el influencer debe cumplir con el etiquetado de la publicidad, en este caso con el hashtag #publi y especificando que el proceso de verificación se iba a desarrollar a través de la plataforma ChangeTheBlock. Por último, revisamos el contrato y aceptamos.

El objetivo es que si bien las partes firman un contrato clásico en papel, se indica que una obligación se automatizará, la relativa a señalar correctamente que se está haciendo publicidad del anunciante. Esa parte es la que nos interesa convertir en contrato inteligente, para lo que se requiere una plataforma como ChangeTheBlock y el proceso que a continuación se explicará.

Indicar en todo caso que esto es solo un ejemplo básico de cómo podría realizarse este procedimiento, ya que podría hacerse mucho complejo y variado.

Una vez hecho el paso anterior, debemos acceder a la pestaña de “Nuevo contrato”, le damos nombre al mismo, en nuestro caso “Contrato Twitch” y clicamos en continuar. Al igual que pasaba con la plantilla, completamos el departamento, el tipo de plantilla y cuando llegamos a tipo de contrato, escogemos la opción de Twitch.

Llegados a este punto se nos desplegarán una serie de campos que debemos llenar como son el canal del influencer, la fecha de cumplimiento y las etiquetas a añadir, es decir, el hashtag o hashtags que el influencer deberá incluir en su retransmisión a fin de cumplir con las exigencias del contrato. Es importante destacar en este punto que el hashtag se debe de incluir sin la almohadilla “#” y cada vez que incluyamos uno tendremos que clicar en añadir para que el mismo quede registrado y, cuando los tengamos todos, clicamos en “Continuar”.

En este momento nos aparecerá el contrato que hemos introducido para que podamos revisarlo por última vez y para avanzar deberemos clicar en “Continuar”.

Ahora añadimos los intervinientes, en este caso hemos incluido tres, Felipe como representante de la marca, Alan como responsable de la plataforma y Verónica que hará la función de streamer/influencer y clicamos en “Finalizar”.

Posteriormente aparecerá una página donde se indica que el contrato se ha creado correctamente. Si la clicamos podremos visualizar el estado del contrato, los intervinientes y su estado.

Posteriormente a esto, nos llegará un email, como el que a continuación os mostramos, con un enlace para que todos los intervinientes (marca e influencer/streamer) podamos firmar el contrato. 

Para poder firmar el contrato tendremos que clicar en el enlace y luego en “Firmar en blockchain” y confirmar. Todas las partes deben haber firmado el contrato antes de que la retransmisión se realice.

Para concluir, y una vez firmado el contrato por todas las partes, volveremos a la plataforma donde nos aparecerá que el contrato ya está firmado y que está pendiente de publicar el vídeo.

Por tanto, ya solo faltaría que el streamer haga la retransmisión en Twitch indicando el hashtag correspondiente para que el contrato se autoejecute.

5.- Publicidad y blockchain: la prueba en Twitch

Para poder realizar el streaming, lo primero que hemos hecho ha sido crear una cuenta en Twitch. En el caso de ser gamer, streamer o jugador de e-sports este paso ya lo tendrás listo, pero para los que no sea así, os explicamos cómo hacerlo.

La propia plataforma dispone de un espacio donde te explica cómo crear una cuenta.

Lo cierto es que es muy sencillo. En primer lugar tendremos que acceder a la siguiente web: https://www.twitch.tv y clicar en la esquina superior derecha en “Registrarse”, aquí se nos abrirá una pantalla donde tendremos que rellenar con el nombre de usuario, contraseña, fecha de nacimiento y correo electrónico.

Una vez rellenado, clicamos registrarse y recibiremos un correo electrónico para confirmar la creación de la cuenta.

Una vez tengamos listo esto, debemos entrar nuevamente en la plataforma para configurar nuestro panel de control y así poder dejar nuestros streamings grabados. Para ello clicamos  nuestro icono y después la opción “Panel de control del creador”.

Posteriormente, ya dentro del panel de control, clicamos “Configuración” y seguidamente “Transmisión” y activamos la opción de “Guardar emisiones anteriores”.

El siguiente paso será descargar la aplicación para poder realizar nuestras transmisiones en directo. Para ello accedemos nuevamente al panel de control del creador y clicamos en “Herramientas de transmisión” donde nos aparecerán 5 opciones. En nuestro caso hemos descargado Twitch Studio (únicamente para hacer la prueba), pero si realmente queréis una app buena quizá lo mejor es descargar OBS.

Ahora que ya tenemos todo preparado, podemos empezar a retransmitir en directo e incluir el hashtag del contrato, en nuestro caso #publi.

Empezamos abriendo la aplicación que hemos descargado en el paso anterior, como os decíamos en nuestro caso ha sido Twitch Studio.

Nos aparecerá una pantalla donde tendremos todo lo necesario para llevar a cabo el streaming y donde podremos ver todo lo que verán nuestros seguidores, suscriptores y gente en general.

Una vez aquí debemos configurar todo lo necesario para la transmisión clicando en “Iniciar Transmisión”.

En esta pantalla podemos elegir el diseño que verá el público, comprobar que nuestra cámara y micrófono funcionan correctamente, seleccionar la temática sobre la que hablaremos (en nuestro caso hemos seleccionado música) y lo más importante para el caso que nos ocupa, poder cambiar el título de la transmisión. Y decimos que el título es lo más importante porque es ahí donde incluiremos nuestro hashtag de cara a etiquetar correctamente la publicidad que vamos a realizar. 

Nosotros hemos puesto el siguiente título en nuestro streaming que podéis ver aquí:

Al finalizar la retransmisión, la misma se queda guardada en el apartado vídeos de nuestro canal.

En este momento entra en juego el contrato inteligente creado con ChangeTheBlock, que desde que lo programamos en el paso anterior, ha estado revisando durante todo el día nuestro canal y las retransmisiones que hemos hecho en el mismo para verificar que cumpliamos, o no, con lo establecido en el contrato. Es decir, que incluíamos el #publi.

Como hemos cumplido con ello, el contrato se autoejecuta y ambas partes, influencer y marca, reciben un correo electrónico en el que confirman el cumplimiento del contrato.

Además, si una vez recibido este correo electrónico accedemos nuevamente a la web de ChangeTheBlock, veremos que el estado del contrato que elaboramos aparece como cumplido.

6.- Aspectos legales del ejemplo práctico

A estas alturas es cuando tenemos que plantearnos qué modalidad contractual es la que regula la relación entre la parte que quiere realizar la publicidad y el influencer. Con intención de, posteriormente, entender cómo introduciendo tecnología blockchain y contratos inteligentes podremos automatizar el control de las obligaciones legales de estas personas influyentes en lo que respecta a la transparencia de sus acciones publicitarias. 

En este caso, nos encontramos ante un contrato de prestación de servicios. Antes de seguir, recordemos que nuestro Código Civil no llega a definir qué es un contrato, pero sí nos lo describe en el artículo 1254: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Es decir, un contrato es un acuerdo, normalmente escrito, por el que dos o más partes se comprometen a cumplir una serie de condiciones.

Por ejemplo, cuando uno promociona los productos de alguien a cambio de dinero mientras está emitiendo a través de Twitch, está celebrando un contrato. Esa práctica es la que habitualmente realizan los influencers en sus directos a través de la citada plataforma.

Definido el contrato, debemos resaltar las cláusulas básicas que, como mínimo, debe contener el mismo: 

• Identificación de las partes
• Descripción del servicio contratado
• Duración
• Retribución
• Contenido, propiedad, publicidad o garantías de éxito
• Datos personales
• Legislación y tribunales
• Incumplimiento 
• Firma

A lo anterior tenemos que sumar en este caso una cláusula extra donde se establezca que el control de las obligaciones legales de los influencers en lo que respecta a la transparencia de sus acciones publicitarias será mediante un contrato inteligente. Es decir, la utilización del hashtag determinado en el perfil del influencer (para este ejercicio práctico #publi), será monitorizado a través de un smart contract. 

Por tanto, la cláusula expresará que, una vez verificada la validez del contrato por parte de un profesional del derecho, el mismo será escrito en lenguaje máquina, subido a la cadena de bloques y posteriormente, el contrato inteligente se encargará de verificar de forma automatizada que el influencer ha utilizado el hashtag correctamente. Por aquí os dejamos el contrato para que podáis leerlo, el cual incluye en su cláusula diez que:

“Ambas partes acuerdan que la verificación de la obligación por parte del influencer de indicar claramente la publicidad a través del hashtag #publi se realizará de forma automatizada mediante un contrato inteligente ejecutado a través de la plataforma ChangeTheBlock.

De esta forma, una vez acordado y aceptado por las partes el contenido del presente documento, el mismo será traducido a lenguaje máquina y subido a blockchain donde pivota esta plataforma. Posteriormente a través del contrato inteligente la herramienta de forma automatizada verificará que el influencer ha utilizado el hashtag #publi durante su retransmisión, quedando cumplida la obligación de transparencia. 

Entendido lo anterior, nos encontramos ahora con que tenemos preparado nuestro contrato de prestación de servicios que incluye la cláusula que se autoejecutará a través de blockchain.

Aquí es importante resaltar que de conformidad con el Código Civil y sus requisitos generales, “Los contratos existen desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio y obligan a las partes por el mero consentimiento”. Y, además, deben cumplirse los siguientes requisitos:

• Consentimiento de los contratantes 
• Objeto cierto que sea materia del contrato.
• Causa de la obligación que se establezca.

Expuesto lo anterior, detengámonos un momento para hablar sobre contratos inteligentes y contratos ricardianos. Los primeros tienen su origen hace más de 20 años, cuando fueron inventados por el jurista y criptógrafo Nick Szabo y no son más que código informático que permite a un dispositivo ejecutar de forma automatizada las secuencias previamente programadas sin necesidad de intervención humana. Por tanto, el “​código es la ley​”, pues cada una de las cláusulas negociales redactada según el paradigma “​If this, then that”, se ejecutará irremediablemente en la forma programada.

A su vez los contratos ricardianos son contratos legales que se introdujeron por primera vez en 1995 por un conocido programador, Ian Grigg, que los definía de la siguiente manera:

“Es una forma de documentos digitales que actúan como un acuerdo entre dos partes sobre los términos y condiciones para una interacción entre las partes acordadas”.

Es decir, los contratos ricardianos describen las intenciones y las acciones basadas en el acuerdo legal establecido por las partes que tendrá lugar en el futuro.

Por lo tanto, la diferencia fundamental entre ambos contratos es el tipo de acuerdo. Así pues, los contratos ricardianos registran el acuerdo de las partes aceptado bajo un contrato, mientras que los contratos inteligentes ejecutan todo lo que se define en el acuerdo como acciones (code is law). Con varios matices, podríamos decir que el contrato ricardiano es un contrato legalmente válido, puesto que convierte un contrato legal legible por humanos en un código legible por máquina que puede ser ejecutado por el software, mientras que los contratos inteligentes no. 

En sentido similar se expresa nuestro compañero Iago Otero cuando dice que: “Los contratos Ricardianos son un formato de documento digital que actúan como un acuerdo entre dos partes sobre los términos y condiciones para una interacción entre las partes acordadas, que lo puede leer al mismo tiempo los programas informáticos y para los humanos. Lo que lo hace único es que aunque está firmado y verificado criptográficamente también es un texto legible para personas. Este tipo de contrato establece una conexión entre la legislación y el mundo digital a través de una función hash, convirtiendo un contrato legal y legible por personas en un código de software legible por una máquina, el cual cuenta con la capacidad de ejecutarse con todas las características del contrato inteligente”.

Dicho esto, si volvemos a lo comentado anteriormente observamos que nuestro contrato cumple con los requisitos generales de los contratos, puesto que:

1) Existe consentimiento de los contratantes de conformidad con el artículo 1262 del Código Civil que indica que “En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación“, esta aceptación en este caso es previa a que se traduzca a lenguaje máquina y, además, posteriormente se puede verificar a través de la firma electrónica la cual viene implícita en los contratos ricardianos utilizados en ChangeTheBlock.

De igual forma, debemos tener en cuenta el artículo 23 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: “Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez”.

2) Existe un objetivo cierto que en este caso es realizar la publicidad del despacho de abogados a través de su canal de Twitch y a cambio recibir asesoramiento jurídico gratuito. Debemos tener en cuenta que el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.

3) Existe causa, es decir, motivo o razón determinante que llevó a las partes a celebrar el contrato. En nuestro caso, como influencer obtener asesoramiento jurídico gratuito y por parte del anunciante publicitarse o darse a conocer a la gran comunidad de seguidores que tiene el influencer. Aún así, es importante resaltar que un contrato no tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad no se corresponden con la función social que debe cumplir, tampoco cuando se simula o se finge una causa. 

Dicho esto, si el contrato en lenguaje humano y, en su caso el ricardiano que crearemos posteriormente cumpla estos tres requisitos, tendrá validez en nuestro ordenamiento jurídico y desplegará todos sus efectos.

Por otro lado, para cumplir con la obligación establecida en el contrato de que automáticamente se verifique que el influencer ha utilizado el #publi, será necesario que nuestro contrato ricardiano interactúe con el mundo real y en este caso concreto, reciba información que ha sucedido con posterioridad a la firma del contrato.

Esta interacción se hace a través de los oráculos que como bien se definen en este post son: “Herramientas que permiten validar cláusulas de los SmartContracts que hacen referencia a información externa. Son el tercero  digital que verifica y ejecuta determinados términos del contrato. A través de ellos le indicamos al SmartContract que realice una transacción solamente si determinada condición externa se cumple o que ejecute las condiciones para los casos en los que no se cumpla.”

Por lo tanto, el oráculo en este caso será el canal de Twitch donde realizará su emisión el influencer y como elemento externo que es al contrato interactuará con ChangeTheBlock, donde estará escrito el contrato en lenguaje máquina para así proporcionar información actualizada al mismo y verificar que se cumple la obligación por parte del influencer de utilizar el hashtag.

En este caso, al cumplirse la obligación, se ejecutará la misma a través del contrato inteligente y se enviará un email a las partes confirmando que el influencer ha utilizado el #publi durante su emisión para dejar claro que lo que hacía al hablar de servicios legales era publicidad. Si no se hubiera usado, se hubiera enviado un mail indicando el incumplimiento.

7.- Conclusiones

La problemática de la publicidad encubierta por la falta de un correcto etiquetado de los influencers a la hora de llevar a cabo sus campañas publicitarias con marcas es una realidad muy presente aún en la actualidad, ya sea través de Twitch u otras redes sociales.

En el último tiempo se ha conseguido avanzar un poco en la seguridad jurídica de marcas e influencers, ya que se firman contratos que recojan esa relación y los aspectos y detalles de la misma, aunque no sea siempre. 

Pese a ello, para las marcas sigue siendo difícil comprobar que el influencer está cumpliendo con el correcto etiquetado de la publicidad, por ello tecnología como los smart contracts pueden ayudar a ello.

Y es que, como ha quedado reflejado a lo largo de este post, marcas e influencers pueden crear un contrato totalmente legal que recoja en una de sus cláusulas la utilización de un contrato inteligente (y la tecnología blockchain) para verificar la obligación de publicidad y transparencia por parte del streame/influencer, cuando realice la emisión de Twitch y la publicidad acordada. 

De esta manera, el anunciante se puede olvidar de tener que comprobar que el influencer ha usado correctamente el hashtag para así identificar claramente que hacía publicidad ya que la tecnología de cadena de bloques a través de los contratos inteligentes se encargará de hacer las comprobaciones pertinentes y avisar por email si el influencer ha cumplido o no con su obligación de publicidad. 

Indicar que esto es solo una prueba o experimento, extensible a otras redes sociales (con algunas limitaciones por sus APIs), que puede hacerse mucho más complejo (hemos buscado el mínimo común denominador) y que plataformas de contratos inteligentes como ChangeTheBlock sin duda pueden facilitar la verificación de obligaciones contractuales comunes y hoy en día bastante impunes.

¡Feliz contrato inteligente!

La entrada Cómo controlar la obligación de publicidad de influencers mediante contratos inteligentes se publicó primero en Términos y Condiciones.

Área encabezada por Verónica Pedrón Pardo.

Hace 5.000 años en la ciudad egipcia de Tebas, un esclavo cansado de trabajar de manera constante en el telar de su amo logró escapar en busca de su libertad. El amo, indignado por el atrevimiento de su sirviente, decidió publicar un anuncio en un pergamino donde describía al esclavo y ofrecía una recompensa a quien lo encontrase o pudiera decirle su paradero.

No sabemos si el esclavo consiguió finalmente su libertad o si, por el contrario, tuvo que volver al lado de su patrono. Lo que sí es seguro es que aquel pergamino se convertiría en lo que hoy consideramos el primer anuncio de la historia.

Desde entonces la publicidad ha evolucionado considerablemente. En la actualidad una forma muy común de hacer publicidad es a través de los influencers, aquellas personas con la habilidad de influir a potenciales compradores de un producto o servicio mediante la promoción o recomendación de artículos o ítems en redes sociales. 

De ellos llevamos hablando un tiempo a través de nuestra iniciativa #InfluencerLegal, en la que analizamos el fenómeno del marketing de influencia desde su perspectiva legal.

Dentro de esa iniciativa, lanzamos internamente hace unos meses una encuesta para conocer qué problemas legales se encuentran estos influencers en su día a día, con el propósito de poder ayudarles a desempeñar esta labor de manera correcta. 

La encuesta iba dirigida a influencers de más de 10.000 seguidores en Instagram y teniendo en cuenta su aparente alcance y nivel de colaboración con las marcas. Asimismo, la encuesta contaba con 8 preguntas y era anónima, de manera que los influencers pudieran contestarla de forma rápida, sencilla y veraz. 

Tras varios meses de recopilación, 260 influencers del panorama español han respondido a la encuesta y los resultados son más que interesantes.

¡Vamos a ello!

Pregunta 1: ¿Trabajas regularmente con marcas realizando campañas publicitarias?

Por norma general, los influencers suelen dedicarse plenamente a subir contenido a las redes sociales y promocionar productos y servicios de distintas marcas en ellas. Sin embargo, son muchos los microinfluencers e influencers que no pueden vivir exclusivamente de la publicidad en redes, bien sea porque las marcas realizan el pago en productos y no en dinero o porque las campañas no llegan con la regularidad que les gustaría.

En cualquier caso, los datos nos muestran que la mayoría de los influencers preguntados (56,6%) sí trabaja regularmente con marcas promocionando sus productos o servicios.

Aún así, hay un porcentaje importante, superior al 40%, que o bien no trabaja con marcas o solo ocasionalmente. 

Pregunta 2: ¿Firmas contratos con estas marcas?

Las campañas publicitarias que los influencers realizan se entienden como prestaciones de servicios que estos realizan en favor de las marcas. Lo adecuado sería que esa prestación se llevara a cabo en el marco de un contrato entre las partes, fijando objetivos, duración o importes. ¿Es así?

Los influencers en su mayoría (61,4%) no firman contratos con las marcas cuando llevan a cabo estas campañas publicitarias. De hecho, solo un 17,1% los firman y el resto depende del día. :p

De estos datos podemos extraer varias cosas: a) la inseguridad jurídica que hay en este tipo de prestaciones es considerable, casi nada está por escrito con un mínimo de formalidad; b) si bien está claro que la profesión de influencer es una realidad, quizá no es un mercado tan maduro como sería deseable dada la poca formalidad que se deriva de este dato; c) las marcas en general parecen mostrar cierta dejadez, ya que menos de una quinta parte de las que hacen campañas firman un contrato (si bien luego veremos que hay diferencias entre marcas grandes y pequeñas).

Fue este dato el que nos llevó hace unos meses a crear y compartir el primer contrato para influencers en formato “Legal Design”, y además gratuito. De esta manera hemos querido favorecer la seguridad jurídica entre las partes, y en especial del influencer, que en estas transacciones muchas veces es la parte débil.

Pregunta 3: ¿Tienes dudas a la hora de etiquetar la publicidad cuando subes contenido a tus redes?

Si un influencer realiza publicidad en sus redes sociales, por ejemplo en nombre de una marca, debe etiquetarlo claramente diciendo a sus seguidores que el contenido que acaba de subir es publicidad y en nombre de quién la está realizando (así lo exige entre otros el art. 20.1 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico o LSSICE). De lo contrario, estaría infringiendo la normativa vigente y se podría llegar a catalogar como una infracción de la misma (con hasta 30.000 euros de sanción) por publicidad encubierta.

Viendo que un 71,9% de los encuestados no tienen dudas sobre el etiquetado de publicidad, podríamos llegar a la conclusión de que los influencers saben que deben informar a sus usuarios de la publicidad que realizan y que cumplen más que bien.

Sin embargo, la realidad es otra y basta navegar unos minutos por las cuentas de los principales influencers del país para darse cuenta que la mayoría no etiqueta (por ahora no vamos a citar nombres). Obviamente, si los grandes referentes en este sector fallan en ello, los pequeños aún más.

El problema de esta falta de etiquetado, que normalmente se lleva a cabo incluyendo un hashtag #ad, #publi o #promocionado al inicio de la publicación o en la storie en cuestión, es que los potenciales consumidores de ese producto o servicio, no pueden saber a ciencia cierta si se encuentran ante un contenido publicitario o si simplemente se trata de una recomendación que el influencer hace y de la cual no recibe ningún beneficio. 

Es la famosa publicidad encubierta, el principal mal del marketing de influencia y el universo influencer.

Sea como sea, algunas de las respuestas recibidas indicaron que: “No (etiqueto), pero el sistema no me permite hacerlo como debería”. Está claro que las plataformas también deben facilitar esta labor a los influencers (y en ello están, sin duda).

Pregunta 4: ¿Cómo te suelen remunerar las campañas publicitarias que realizas?

Por norma general las campañas publicitarias que los influencers realizan son remuneradas. La misma suele ser de tres tipos: 

• Dinero, según las tarifas del influencer.
• En especie, con productos o servicios propios de la marca.
• Una mezcla de las dos anteriores.

Lo normal sería que el contrato establecería eso y la forma en la que se realizará el pago. Por ejemplo, si es en dinero lo normal es que el pago se haga tras la publicación. Si es en especie o mixto, lo normal es realizar el envío de los productos antes para que el influencer cree el contenido relativo al producto o servicio a publicitar.

De los resultados obtenidos en la encuesta vemos que: 1) por norma general el tipo de pago más utilizado por las marcas son los productos o servicios de la propia marca (50,4% de los encuestados); 2) el método mixto es también muy popular (41,1% de los encuestados); 3) y la fórmula menos usada con diferencia es el dinero, con poco más del 7%.

Es obvio que a las marcas les interesa mucho más pagar en productos o servicios antes que en dinero: el riesgo es menor, puede aprovecharse más del influencer y fiscalmente el rastro a seguir es mucho menos obvio.

Aún así, muchas campañas se realizan sin remuneración, ya que o bien el influencer quiere darse a conocer, lo hace como un favor personal o ya que tras realizar la campaña, la marca no paga. Lo que de nuevo nos lleva a la importancia del contrato. 

Una muestra de lo anterior es el siguiente comentario que recibimos durante la encuesta: “Recomiendo y me engañan, no me pagan”. 

En cuanto a la cuarta opción, presente con un 1,2%, se refiere a  descuentos. Es decir, cuando la marca facilita al influencer un código de descuento para que éste compre los productos de la marca de manera rebajada a cambio de promocionarlos. Una práctica también bastante favorable a la marca.

Pregunta 5: ¿Con qué aspecto legal has tenido más problemas?

La mayoría de los influencers tienen muy claros los pasos a seguir dentro de las redes sociales para poder posicionar el producto que están publicitanto. Saben qué les gusta a sus seguidores, la forma en la que tienen que mostrarse en sus stories y las fotos que más triunfan en su feed. 

Sin embargo, en lo que respecta a los aspectos legales andan un poco pez. Por ello lanzamos esta pregunta, para saber en cuál de ellos tienen más dificultades y así poder ayudarlos. 

Como se puede observar, la mayoría de los encuestados (42%) ha tenido dudas en cuanto al tipo de pago a elegir para sus servicios (lo comentado anteriormente).

El 16,5% no ha tenido claro cómo publicitar los productos o servicios de la marca que le contrata, a un porcentaje similar (16,1%) le ha preocupado la titularidad de su contenido y un 14,3% ha tenido serias dudas sobre la tributación de lo ganado (no olvidemos que ser influencer también implica tributar por las ganancias recibidas).

Finalmente, hay casi un 30% al que le han preocupado las condiciones legales de la plataforma usada (11,6%), su nivel de responsabilidad si algo salía mal (8,9%) o cómo publicitar sus propios servicios (8,5%).

Es decir, la mayoría de “estrés legal” por parte de los influencers es relativo a cómo deben cobrar lo que hacen, cómo deben publicitarlo y de quién es lo hecho. Solo en cuarto lugar está la parte tributaria, que al final del día sin duda tiene mucha importancia pero baja posición quizá apunta de nuevo a cierta inmadurez del mercado.

Pregunta 6: ¿Cuando realizas una campaña te quedas con la propiedad del contenido que creas?

El contenido que el influencer crea para promocionar el producto o servicio de la marca, siempre tendrá un propietario.

Este punto es relevante, ya que muchas marcas aprovechan el contenido creado por el influencer para tiempo después compartirlo y reutilizarlo en sus propias redes, webs y demás canales. De esa forma promocionan sus productos o servicios mediante el influencer y su imagen, pero sin tener que volver a pagarle.

¿Son conscientes de ello los influencers? Vista la anterior pregunta, está claro que les preocupa la titularidad de su contenido. Por ello vemos que una gran mayoría en principio se queda con la titularidad de lo que producen (el 65,4%).

De hecho, una de las respuestas fue: “Sí, a no ser que se firme un contrato donde se cedan los derechos de imagen”. He ahí un influencer informado. 

Solo el 28,6% no se queda con el contenido generado (lo que en verdad no habla muy bien de las marcas, que si usaran con más cabeza el contrato, podrían hacerse legalmente con un activo que en el medio-largo plazo puede resultarles muy útil).

Sea como sea, las marcas tienen derecho a compartir las fotos que el influencer haya subido en sus perfiles en el marco de la funcionalidad que permita la propia red social (por ejemplo, compartir una publicación en stories o mediante mensajes directos en Instagram). Todo lo que vaya más allá, si no se ha previsto legalmente, puede hacer que la marca vea condicionada la difusión de su campaña.

Pregunta 7: ¿Las marcas te dan instrucciones sobre la duración de las stories o vídeos, el texto de cada publicación o la composición de las fotos?

Si la marca da instrucciones sobre la duración de la campaña, la composición de la foto, el texto a incluir y los hashtags a utilizar, o si revisa el contenido creado por el influencer antes de su publicación, la misma estaría ejerciendo cierto control sobre el influencer y el contenido que éste elabora.

Este punto es importante a nivel de cumplimiento del contrato y de responsabilidad de las partes, ya que si la marca realiza un control sobre el influencer, el mismo cumple y una vez compartido el contenido no está conforme con él, no podrá exigir al influencer ningún tipo de responsabilidad puesto que el mismo ha elaborado el contenido bajo las indicaciones de la marca.

Como puede observarse, no es tan masivo el porcentaje de marcas que da  instrucciones: en un 51,2% de casos lo hacen, en más de un 31% no y en el resto de casos a medias.

Por tanto, al final del día los influencers tienen un considerable margen de maniobra sobre su labor, y eso obviamente puede generar más de un problema de responsabilidad al ejecutar el trabajo.

Como curiosidad, una de las respuestas recibidas indicaba lo siguiente: “A veces. Las marcas grandes sí. Las pequeñas no saben como funciona esto”.

Por tanto, mientras mayor sea la marca, mayor el control (ya que entienden las consecuencias legales de que algo pueda salir mal). Si la marca es más pequeña, el interés en este tipo de problemáticas es menor.

Pregunta 8: ¿Las marcas te exigen contractualmente alcanzar determinados objetivos (número de Likes, comentarios u otra conversión)?

La marca muchas veces quiere que el influencer le publicite para conseguir determinados objetivos, por ejemplo 5 ventas en una semana.  Eso sería una tarea “de resultado”, hacer algo para alcanzar determinado objetivo.

Sin embargo, al influencer no le interesa ese tipo de compromisos legales, siendo legalmente mucho más favorable para él las tareas “de medios”, en la que hace las cosas de la forma más profesional posible, pero sin comprometerse a un número concreto.

En este sentido, al influencer no le interesa estar obligado por la marca a conseguir un cierto número de ventas de los productos por parte de sus seguidores, y mucho menos que su remuneración dependa de ello. Como hemos dicho, el influencer publicita el producto y pone todos los medios necesarios para que sea así, fomentando su compra y mostrando sus características. Pero no puede obligar a sus seguidores a que el producto les guste y mucho menos a que lo compren sí o sí simplemente por haberlo visto en su su última story.

Por lo que vemos, más del 70% de las marcas no exigen alcanzar determinados números o ventas. Pero sí lo hacen el 24% de las mismas.

Una pista de esos resultados puede estar en lo que hacen algunos de los usuarios que han respondido a la encuesta con más detalle: “Enviamos una previa de nuestra media de alcance y segmentación del público”. 

O lo que es lo mismo, la importancia de las métricas para conocer el verdadero alcance de los influencers, el tipo de usuario que tienen y el grado de interacción. Algo que será fundamental durante este año, en el que seguramente muchas redes sociales dejarán de mostrar el número de Likes conseguido por las fotos y vídeos que se comparten. Lo que sin duda cambiará la letra pequeña de los contratos.

En resumen: 1) un porcentaje mayoritario de influencers, pero no mayúsculo, trabaja regularmente con marcas; 2) lo de firmar contrato, tanto por parte de influencers como marcas, no es habitual (recordamos nuestro modelo); 3) los influencers saben sobre la necesidad de etiquetar la publicidad, pero raramente lo hacen; 4) la forma más habitual de remunerar por las campañas es mediante productos, el dinero es la opción menos usada; 5) a los influencers les preocupa quién es titular de lo que producen, por eso la mayoría se lo queda; 6) dar instrucciones sobre cómo hacer la campaña no es tan habitual como podría pensarse; 7) las marcas no suelen exigir métricas o resultados concretos por la campaña; 8) a los influencers les preocupa en especial cómo ser pagados por lo que hacen, cómo promocionarlo y si se lo pueden quedar, cómo pagar impuestos por ello no parece preocupar en exceso todavía (y eso que Hacienda ya vigila).

Creemos que la información proporcionada puede ser muy útil para entender mejor el mercado del marketing de influencia , un tema del que sin duda hablaremos este año.

¡Hasta la próxima!

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