La música nos rodea y nos transmite diversas sensaciones pudiendo ayudarnos incluso a nivel intelectual y motriz. En este sentido, estudios realizados por algunas de las universidades e investigadores más prestigiosos del mundo han comprobado que el hecho de tocar un instrumento musical hace que los dos hemisferios cerebrales formen nuevas conexiones, cuya realización produce que el cerebro tenga un mejor rendimiento en los campos de la concentración, la memoria y el aprendizaje. Asimismo, la música también puede ayudar a la rehabilitación de personas con discapacidad, en especial a los niños, a través de lo que se conoce como musicoterapia.

Pero, ¿qué es la música? Si nos remontamos a sus orígenes, el término música proviene del griego “μουσική” (mousikē), que se puede traducir como “el arte de las musas”. 

Así pues, podemos entender la música como un conjunto de sonidos y silencios que se organizan de manera lógica teniendo en cuenta una serie de leyes como la armonía, el ritmo y la melodía. Además, es muy importante la sensibilidad que caracteriza al ser humano con respecto a la emoción y percepción de elementos artísticos, puesto que de ello depende que la música consiga transmitir sensaciones a la persona que la escucha (como felicidad o tranquilidad, entre otras). 

Al igual que ocurre en otros ámbitos, la música también tiene una normativa que la regula y que le resulta de aplicación. Ese “Derecho de la Música” no es más que un conjunto de normas que hacen referencia a la industria musical y a sus participantes. Dentro de este “Derecho de la música” destaca la normativa sobre propiedad intelectual, que regula los derechos de autor, al igual que otros derechos conexos, como los relativos a la imagen, marcas, publicidad o competencia desleal, entre otros.

Por otro lado, son muchas las personas que se dedican de manera profesional a la música como forma de ganarse la vida. El papel que dentro del Derecho de la música juega cada uno de ellos es importante. 

Por ejemplo, el autor es aquella persona que ha creado la partitura o la letra de una obra. Esta figura puede recaer en la misma persona o en diferentes (compositor y letrista), siendo entonces una obra en colaboración cuya propiedad pertenece a ambos. En cambio, si el compositor utiliza una letra preexistente sin ser una colaboración, estaremos ante una obra compuesta y los derechos de la misma serán para el compositor sin perjuicio de los derechos que correspondan al letrista y de su necesaria autorización para utilizar la letra. Además, una obra también podría ser calificada como colectiva si se realiza bajo la iniciativa de una persona que coordina a todos los compositores.

Otra figura a destacar es la del editor musical, que es quien explota las obras formalizando un contrato previo con el autor. En este sentido, el editor podrá ceder a terceros los derechos de autor de la obra.

A su vez, el artista o intérprete es aquella persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta de cualquier forma una obra. Éstos tienen “derechos conexos”, “derechos vecinos” u “otros derechos de propiedad intelectual” integrados por derechos morales y derechos de explotación y gestionados individualmente, por el propio artista, o colectivamente por organizaciones como AIE. Los principales contratos que el artista suele formalizar son los contratos con su manager, con la discográfica y con los promotores para actuaciones en directo. 

Por otro lado, cuando varios autores o intérpretes se unen, aparece el grupo musical. Para un grupo musical es imprescindible regular mediante contrato las relaciones entre los miembros, en especial aspectos como el reparto de las ganancias que obtengan por la explotación de sus obras y a quién pertenece el derecho al nombre del grupo, en caso de que alguno de sus miembros deje de formar parte del mismo y lo hubiesen registrado de forma conjunta, entre otros.

Además, también podemos encontrar al productor, que trabaja en todas las etapas de la creación de un disco y que ayuda a controlar las sesiones de grabación, instruir y guiar a intérpretes en el proceso de grabación, reunir las ideas del proyecto, dirigir la creatividad, supervisar la grabación, la mezcla, y realizar el proceso de masterización. Al productor le corresponde normalmente en exclusiva el derecho de autorizar la reproducción, comunicación pública y distribución de las obras.

La discográfica, por su parte, es la entidad encargada de la fabricación y comercialización de las obras, aunque para ello necesitará adquirir previamente los derechos de los autores y de los intérpretes. Usualmente es también el productor y suscribe contratos con los artistas y sus licenciantes/licenciatarios o distribuidores. 

A ellos se suma el distribuidor, que es un intermediario comercial entre el productor y el minorista. Normalmente no adquiere derechos, sino tan solo soportes (evidentemente con carácter previo el productor dispone del derecho de autorizar la distribución), salvo en el caso de la distribución on-line en la que se deben adquirir los derechos de puesta a disposición del público. 

También encontramos al minorista, que es la persona o entidad que vende las obras al público. No suele adquirir derecho alguno de propiedad intelectual, salvo en venta electrónica en la que necesita adquirir los derechos de reproducción y puesta a disposición del público. 

Por si fueran pocos, tenemos al manager, quien a cambio de un pago (normalmente un porcentaje de los ingresos del artista), cuida del día a día del desarrollo de la carrera del artista, dándole consejo y asesoramiento personal y planificando a largo plazo su carrera, en relación a imagen personal, publicidad y promoción, aspectos legales, discográficas o selección de material musical, entre otros. Es decir, en este caso estaríamos ante un contrato de servicios entre el manager y el autor o artista al que representa.

Por último podemos encontrar al promotor de conciertos, que según la disponibilidad, contrata los espacios físicos y a los artistas para su actuación en los mismos. Su regulación no se incluye en la normativa de propiedad intelectual, salvo lo referente a la contratación de artistas y sus respectivos derechos, así como el pago de los derechos de gestión colectiva. Para todo lo demás, acudiremos a las reglas civiles y mercantiles sobre contratación. 

Ahora que conocemos las figuras más importantes que intervienen en el mundo musical desde una vertiente jurídica, es necesario conocer las características concretas de cada una de las mismas así como los aspectos o cuestiones legales asociados a ellos.

En ese sentido, debemos partir de la base de que no existe una regulación concreta para este sector, por lo que en caso de conflicto deberemos aplicar diversas normas, desde la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI) a las reglas del Código Civil sobre contratación. 

Si dentro de este conflicto encontramos un elemento internacional, también deberemos tener en cuenta el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (protección de autores y compositores) y la Convención de Roma, sobre la protección de artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, que en 1996 fueron modificados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) para incluir en el ámbito de aplicación la explotación online que se puede llevar a cabo a través de plataformas como por ejemplo Spotify.

En este sentido, debemos partir de la base de que los derechos que recoge la LPI para los autores, intérpretes y productores nacen y se protegen sin necesidad de cumplir ninguna formalidad, es decir, no es necesario inscribirlos en el Registro de la Propiedad Intelectual. Aunque siempre es aconsejable para poder tener una idea más real de la autoría y fecha de creación de la obra en cuestión.

Ahora bien, ¿qué pasa con el derecho de imagen y el derecho al nombre? ¿Qué normativa los protege?

La imagen de cualquier persona está protegida, sin necesidad de ninguna formalidad, por los principios constitucionales y por dos leyes, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen y la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona. 

El nombre también está protegido por la normativa de derechos de imagen. Aun así, es conveniente que cuando los nombres de los artistas o grupos sean ficticios, es decir, que no sea su nombre propio sino uno inventado, se registren como marca en la clase 41 para una protección más efectiva. En este sentido son muchas las discográficas que exigen este registro para contratar a los artistas. 

Asimismo, tampoco debemos olvidarnos de la normativa de protección de datos, tanto el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) como la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de los Derechos Digitales (LOPDGDD) que también protegen la imagen y también el nombre (en el caso de que el mismo sea el del propio artista y no uno inventado) al tratarse éstos de datos personales.

Otra normativa que no debéis perder de vista, sobre todo si os dedicáis a la música y utilizáis plataformas como Youtube o Twitch para colgar o emitir vuestro contenido (a veces original y otras veces versionado) y que este llegue a vuestros seguidores, es la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, en adelante Directiva 2019/790 o Directiva de Copyright.

De esta normativa tenemos que prestar especial atención al artículo 17 (antiguo artículo 13) que afecta a las plataformas de contenido como puede ser Youtube o Twitch, entre otras.

Como hemos apuntado con anterioridad, dependiendo de la implicación que se tenga dentro de la elaboración y distribución de la música se obtendrán una serie de derechos de autor. Estos derechos pertenecen a esa persona y no deberán vulnerarse, debiendo prevalecer a los intereses de terceros.

En este sentido, el artículo citado incide en la responsabilidad sobre los derechos de autor que las grandes plataformas tienen en relación al contenido que sus propios usuarios suben a ellas. Así pues, el texto recoge la obligación de las plataformas de hacer lo que esté en su mano para evitar que el contenido que infringe derechos de autor pueda subirse o ponerse a disposición de terceros.

Por otro lado, se recogen una serie de excepciones a esta regla general, es decir, se permite a los usuarios coger extractos de obras con copyright siempre que su objetivo sea citar, criticar, reseñar, realizar caricaturas, parodias o pastiches.

Asimismo, se exige a las plataformas como Youtube o Twitch que hayan realizado todas las actuaciones posibles para llegar a acuerdos que les faciliten contar con las licencias de contenido (o creen su propia biblioteca de música libre de derechos y accesible por todos los usuarios). Esto será posible siempre y cuando se haya llegado a acuerdos con los titulares de los derechos de autor para evitar la subida automática, a lo que debe unirse una reacción rápida por parte de la plataforma la primera vez que se detecte que el contenido vulnera el copyright.

Toda esa polémica es la que ha dado lugar a debates sobre filtros previos en las plataformas o la posible censura del contenido. Todo ello sin olvidar que España sigue sin transponer (adaptar) esa Directiva a la normativa española.

Dicho esto, ¿quiénes son los influencers nacionales más relevantes que se dedican al mundo de la música?

Seguramente el más relevante y conocido es Jaime Altozano (youtuber, músico y productor musical) que cuenta con 2,86 M de suscriptores en Youtube, 439 mil en Instagram y cerca de 183 mil en Twitch.

Aunque también podemos encontrar a David Rees, que junto con su ukelele cuenta con 2,5M de suscriptores en Youtube y alrededor de 293 mil en Instagram o Pascu y Rodri, que a través de “Destripando la historia” cuentan con 4,5M seguidores en Youtube, entre otros muchos más.

Fuera de nuestro país podemos encontrar a Andrew Huang, que cuenta con 2,22 M de suscriptores en Youtube y sorprende con algunos vídeos en los que sus instrumentos son vegetales o Alvinsch, que destacada dentro del habla hispánica y cuenta con 1,22M suscriptores en Youtube. 

Si nos trasladamos a Twitch, la plataforma de moda en la actualidad, también podemos encontrar diversos influencers, como Victormame que cuenta con 44 mil seguidores, dedicándose al mundo de la música y que entretienen al público con ella. 

Pero, ¿cómo les ha afectado o afecta a estos influencers el Derecho al hablar de música?  

Si revisamos los diversos contenidos que en los últimos años o meses encontramos en plataformas como Twitch o Youtube, podemos encontrar una gran cantidad de ejemplos de cómo afecta el derecho musical a los influencers de música. Uno de ellos es el vídeo de Jaime Altozano titulado “HAMILTON: ¿Por qué ha sido una Revolución? Análisis Musical”. Cuando este youtuber quiso subir el vídeo a la plataforma Youtube, su vídeo fue bloquedado/borrado. Pero, ¿por qué ocurrió eso? Pues bien, en este vídeo, el youtuber analizaba la evolución de los leitmotivs del musical Hamilton que se representa en Broadway, EEUU, utilizando para ello fragmentos de audio del propio musical. 

El caso es que Youtube detectó a través de su algoritmo que esta obra tenía derechos de autor pero sin llegar a diferenciar por el uso de un fragmento para poder crear un contenido nuevo y hacer crítica del mismo, o el uso de la totalidad de la obra. De modo que procedió a bloquear automáticamente el vídeo.

En este caso, la discográfica Warner tenía subido este contenido a Content ID, que es el algoritmo de Youtube para analizar, alertar, marcar, bloquear y borrar los vídeos que puedan atentar contra derechos de autor.

Como norma general el bloqueo de un vídeo por Youtube a causa de una vulneración de derechos de autor dura aproximadamente unos 30 días hasta que se realiza todo el proceso para determinar si se trata o no de una vulneración de derechos de autor, en cuyo caso el bloqueo puede ser indefinido o levantarse.

En este caso Jaime Altozano consiguió contactar con Warner España para hacerles ver que existía un uso legítimo por su parte para poder utilizar estos fragmentos a la hora de elaborar sus propios vídeos, tal y como explicaba en este vídeo. Y como consecuencia de ello recuperó su vídeo y pudo subirlo a su canal.

Sin embargo, la lucha de este influencer contra los derechos de autor no termina ahí, ya que a finales de 2020 Jaime Altozano lanzó Musihacks, una plataforma de cursos de música para aprender a tocar el piano. En el desarrollo de este proyecto el influencer quería poder enseñar a sus alumnos cómo tocar distintas melodías de canciones populares pero la normativa vigente le impedía hacerlo. 

Sin embargo, para poder solventar este problema, creó una banda de música fantasma que controlada mediante MIDI (Musical Instrument Digital Interface) y haciendo uso de los instrumentos típicos reproducía versiones similares de temas populares, solventando así el problema de la infracción de derechos.

Por otro lado, encontramos uno de los vídeos del influencer David Rees, titulado “He escrito una canción solo con frases de mi infancia”. En este caso, tanto la letra como la melodía fueron compuestas por el propio David y, aunque hace uso de algunas expresiones de las películas de Disney como puede ser el mítico “Hakuna Matata” del Rey León, los derechos de autor de la obra siguen perteneciéndole a él como creador original y se protegerá como tal por la normativa de propiedad intelectual.

Por tanto, en este caso a la hora de subir el contenido a Youtube u otra plataforma no existiría ningún problema ya que el algoritmo del mismo no podría detectar ningún tipo de infracción en cuanto a la música puesto que no se utiliza ninguna melodía de Disney, ni en su totalidad ni de forma fragmentada.

Por último, nos centraremos en las particularidades legales de uno de los vídeos de Destripando la historia, titulado “Anastasia | CANCIÓN Parodia”, donde Pascu y Rodri nos cuentan la historia de la duquesa Anastasia Nikoláyevna de Rusia. En este caso la letra y melodía también eran originales por lo que no había problema de derechos de autor. De todos modos, de no haber sido el caso, se podría haber argumentado que el vídeo era una parodia.

Por último pero no menos importante, es la problemática cada vez más común de los influencers que al hacer streaming de sus actividades, las series que ven o los videojuegos que juegan, comunican a terceros sin tener la correspondiente licencia la música de esas obras, generando con ello alertas de infracción, bloqueos de cuentas, desmonetización de vídeos, contenido silenciado o incluso el cierre de perfiles.

Eso ha llevado a que por ejemplo cada vez más videojuegos incluyan un modo para desactivar la música de terceros mientras se juega y así evitar bloqueos de los vídeos, como el caso de Cyberpunk 2077, o que por ejemplo Twitch a todas horas estén modificando sus Directrices de la Música para dejar claro qué, cómo y cuándo puede un influencer usar música en la plataforma de modo legal, ya sea para retransmitir una partida de Minecraft, hacer una versión o un karaoke online. Por no hablar del muy reciente acuerdo con la National Music Publisher Association o NMPA norteamericana para simplificar el proceso de reclamación de música por parte de los titulares y que en teoría afecte menos a los streamers.

En conclusión, aunque la música pueda encontrarse en multitud de momentos de nuestra vida diaria, no hay que olvidar que el Derecho le afecta de pleno y que sus autores, intérpretes, representantes o usuarios están sujetos a sus normas y a lo que implican, para bien y para mal, en lo digital y en lo presencial.

Así pues, cuando queramos utilizar música debemos tener en cuenta los derechos de autor que la misma tenga, solicitar los permisos pertinentes para poder hacer uso de ella legalmente o asegurarnos que proviene de fuentes que permiten esos usos. De lo contrario, estaríamos infringiendo dichos derechos y podríamos ser penalizados por ello, bien sea bloqueando nuestro contenido a la hora de subirlo a plataformas como Youtube o Twitch o bien a través de sanciones e indemnizaciones económicas.

La entrada El uso de música por los influencers y el efecto del Derecho se publicó primero en Términos y Condiciones.

Por todos es sabido que los influencers realizan a diario contenido publicitario de marcas a través de sus redes sociales, ¿pero lo hacen correctamente? No mucho, y es algo de lo que ya hemos hablado mucho.

¿Pero y si pudiéramos controlar ese cumplimiento de forma automatizada? Podría reducirse mucho la impunidad y las tareas de verificación en cuanto a obligaciones contractuales serían mucho más llevaderas y seguras.

De ese va a tratar este experimento, de monitorizar las obligaciones de publicidad de los influencers de forma automatizada mediante contratos inteligentes.

Pero antes de eso, comencemos por el principio.

En nuestro país existe normativa sobre publicidad, comunicación audiovisual, consumidores y competencia desleal, entre otras, que regula los distintos aspectos de la publicidad. Asimismo, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico en su artículo 20.1 establece que si se realiza una publicidad en redes sociales, independientemente del formato que se utilice para ello (stories, posts, streamings), se debe identificar claramente que se trata de publicidad y también mencionar en nombre de qué empresa o marca la está realizando. De no ser así, la autoridad competente podría sancionar esta infracción con una multa de hasta 30.000 euros al entender que es publicidad encubierta.

Además, contamos con un código de conducta para regular el uso de influencers en publicidad elaborado e impulsado por la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y el organismo independiente de autorregulación de la industria publicitaria en España (Autocontrol). 

Para poder cumplir con las exigencias de la normativa vigente y el código de conducta, los influencers pueden realizar distintas acciones:

1. Si es en formato vídeo, decir claramente al comienzo del mismo que se trata de un contenido publicitario, citar a la marca y decir que existe una colaboración donde la marca remunera al influencer. Si es en formato post o similar, se deberían indicar los mismos elementos pero por escrito en el texto de la imagen.

2. Otra opción es hacer uso de los hashtags que identifiquen correctamente esta publicidad. En este caso, el hashtag más utilizado a nivel mundial es #AD (abreviatura de anuncio en inglés), sin embargo, si el público al que se dirige el contenido del influencer es de habla hispana, este hashtag podría igualmente crear confusión. Por tanto, para evitarlo sería mejor hacer uso de #publi, #promocionado o #publicidad. Eso sí, estos hashtags tendrán que incluirse de forma que sean completamente visibles para los seguidores. Por tanto, no podrán ir incluidos entre otros muchos hashtags al final de la publicación sino que será necesario incluirlo al inicio del texto y, en el caso de ser stories, incluirlo en cada una de ellas con un tamaño y color visible. 

Si tenemos en cuenta todos estos aspectos, podemos afirmar que los influencers, o al menos la gran mayoría de ellos, no identifican correctamente la publicidad en sus redes sociales como deberían. Bien sea por desconocimiento o porque a pesar de incluir los hashtags lo hacen erróneamente, provocando confusión en los seguidores que podrían llegar a entender ese contenido como una recomendación o consejo y no como publicidad.

Por otro lado, otro punto importante que debemos tener en cuenta es la complejidad que supone en la mayoría de los casos que la marca verifique que realmente el influencer ha etiquetado correctamente la publicidad de ésta en sus redes sociales a través de los hashtags adecuados. ¿Y esto por qué? Pues bien, para poder llevar este control la marca tendría que destinar a una o varias personas de su equipo a vigilar los movimientos del influencer de manera que pudieran revisar los contenidos que éste va publicando en busca de la correspondiente identificación de la publicidad.

Además, muchas veces las marcas cuentan con varios influencers o microinfluencers para realizar una misma campaña publicitaria de manera que llegue así a más público objetivo. De esa forma el problema se hace aún mayor ya que serían varios los perfiles que la marca debería vigilar, lo cual no solo supone una inversión en recursos humanos y tiempo sino también un gasto para la marca.

2.- Twitch: el nuevo entorno para el marketing de influencia

Hasta el momento, podíamos encontrar las problemáticas mencionadas en redes sociales como Instagram o Youtube, posteriormente en Tik Tok debido a su auge entre los más jóvenes pero a día de hoy donde podemos encontrar mayor volumen de influencers realizando publicidad es en Twitch.

Para quien todavía no la conozca, Twitch es la plataforma de live streaming más grande del mundo y desde su origen ha estado especializada en la retransmisión de partidas de videojuegos, aunque cada vez ofrece más contenidos de otro tipo, como música, estilo de vida, charlas con los usuarios o deporte. 

De hecho, importantes clubes como el Real Madrid o el PSG y organizaciones como la NBA, NHL, MLS o MLB cuentan con su propio canal. Además, tal es el uso de la misma que en julio del año pasado se retransmitieron varios partidos de la Premier League en directo.

Asimismo, según datos de la propia plataforma, Twitch recibe 17,5 millones de visitantes por día y tiene una audiencia promedio de más de 1,5 millones de espectadores. Además, cada mes, más de 4 millones de creadores de contenido realizan directos en la plataforma.

Por tanto, no es de extrañar que con la popularidad que ha ganado en el último año esta plataforma, los influencers hayan dejado atrás otras como Youtube para pasarse de lleno al mundo Twitch y realizar allí sus contenidos, incluidos los publicitarios.

Dicho esto, es normal que nos preguntemos si existe alguna forma de conseguir controlar si los influencers están identificando o no claramente la publicidad que hacen a través de Twitch. Pero una forma no manual, sino automatizada.

Pues bien, desde nuestro punto de vista podemos solucionar el problema utilizando la tecnología blockchain y los contratos inteligentes, y más concretamente a través de una fantástica herramienta llamada ChangeTheBlock (que analizamos recientemente desde Legaltechies). 

3.- ChangeTheBlock: contratos inteligentes y Blockchain 

Antes de continuar, ¿qué es ChangeTheBlock? Se trata de una startup española que diseñó la primera plataforma de smart contracts para que los despachos de abogados puedan automatizar algunos de sus contratos con clientes (o, al menos, una cláusula de los mismos), y además firmar electrónicamente utilizando la tecnología blockchain. 

Entre otros hitos, la startup se proclamó subcampeona del programa Blockchers de la Unión Europea, en el marco del Horizonte 2020. Una línea de subvenciones de la Unión Europea focalizada entre otros temas en el desarrollo de aplicaciones basadas en la tecnología Blockchain.

Por tanto, a través de ChangeTheBlock, utilizando la tecnología blockchain y los contratos inteligentes creemos que podemos monitorizar el cumplimento de obligaciones legales de influencers en publicidad, en tiempo real y de forma automatizada. ¡Vamos a ver a si lo conseguimos!

4.- Monitorización de la publicidad que los influencers realizan 

Lo primero que debemos hacer para poder realizar nuestro contrato de Twitch a través de la plataforma ChangeTheBlock es acceder a su web desde el siguiente enlace https://app.changetheblock.com y familiarizarnos con todos los apartados que allí encontraremos. Puedes conocer más sobre la plataforma y sus funcionalidades en el análisis que hicimos desde Legaltechies. 

Para este caso concreto hemos colaborado con ChangeTheBlock para crear un MVP o producto mínimo viable que conecte la API de Twitch con su plataforma, generando así esta prueba de uso para demostrar cómo podrían emplearse los smart contracts para verificar estas obligaciones.

Dicho esto, comenzamos con nuestro proceso de creación de un contrato de influencers para Twitch a través de la tecnología blockchain.

Para ello, dentro de la plataforma accedemos al apartado “Plantillas” para crear un nuevo contrato que recoja la relación entre el influencer y la marca. Clicamos “Nueva plantilla” e introducimos el nombre del contrato, en nuestro caso “Contrato Twitch”, completamos el departamento, el tipo de contrato y subimos el contrato en documento word (es muy importante que sea en este formato puesto que de lo contrario no funcionará). 

En nuestro caso hemos tomado de referencia nuestra plantilla de contrato para influencers, pero incluyendo ahora una cláusula en la que hacemos referencia a la forma que el influencer debe cumplir con el etiquetado de la publicidad, en este caso con el hashtag #publi y especificando que el proceso de verificación se iba a desarrollar a través de la plataforma ChangeTheBlock. Por último, revisamos el contrato y aceptamos.

El objetivo es que si bien las partes firman un contrato clásico en papel, se indica que una obligación se automatizará, la relativa a señalar correctamente que se está haciendo publicidad del anunciante. Esa parte es la que nos interesa convertir en contrato inteligente, para lo que se requiere una plataforma como ChangeTheBlock y el proceso que a continuación se explicará.

Indicar en todo caso que esto es solo un ejemplo básico de cómo podría realizarse este procedimiento, ya que podría hacerse mucho complejo y variado.

Una vez hecho el paso anterior, debemos acceder a la pestaña de “Nuevo contrato”, le damos nombre al mismo, en nuestro caso “Contrato Twitch” y clicamos en continuar. Al igual que pasaba con la plantilla, completamos el departamento, el tipo de plantilla y cuando llegamos a tipo de contrato, escogemos la opción de Twitch.

Llegados a este punto se nos desplegarán una serie de campos que debemos llenar como son el canal del influencer, la fecha de cumplimiento y las etiquetas a añadir, es decir, el hashtag o hashtags que el influencer deberá incluir en su retransmisión a fin de cumplir con las exigencias del contrato. Es importante destacar en este punto que el hashtag se debe de incluir sin la almohadilla “#” y cada vez que incluyamos uno tendremos que clicar en añadir para que el mismo quede registrado y, cuando los tengamos todos, clicamos en “Continuar”.

En este momento nos aparecerá el contrato que hemos introducido para que podamos revisarlo por última vez y para avanzar deberemos clicar en “Continuar”.

Ahora añadimos los intervinientes, en este caso hemos incluido tres, Felipe como representante de la marca, Alan como responsable de la plataforma y Verónica que hará la función de streamer/influencer y clicamos en “Finalizar”.

Posteriormente aparecerá una página donde se indica que el contrato se ha creado correctamente. Si la clicamos podremos visualizar el estado del contrato, los intervinientes y su estado.

Posteriormente a esto, nos llegará un email, como el que a continuación os mostramos, con un enlace para que todos los intervinientes (marca e influencer/streamer) podamos firmar el contrato. 

Para poder firmar el contrato tendremos que clicar en el enlace y luego en “Firmar en blockchain” y confirmar. Todas las partes deben haber firmado el contrato antes de que la retransmisión se realice.

Para concluir, y una vez firmado el contrato por todas las partes, volveremos a la plataforma donde nos aparecerá que el contrato ya está firmado y que está pendiente de publicar el vídeo.

Por tanto, ya solo faltaría que el streamer haga la retransmisión en Twitch indicando el hashtag correspondiente para que el contrato se autoejecute.

5.- Publicidad y blockchain: la prueba en Twitch

Para poder realizar el streaming, lo primero que hemos hecho ha sido crear una cuenta en Twitch. En el caso de ser gamer, streamer o jugador de e-sports este paso ya lo tendrás listo, pero para los que no sea así, os explicamos cómo hacerlo.

La propia plataforma dispone de un espacio donde te explica cómo crear una cuenta.

Lo cierto es que es muy sencillo. En primer lugar tendremos que acceder a la siguiente web: https://www.twitch.tv y clicar en la esquina superior derecha en “Registrarse”, aquí se nos abrirá una pantalla donde tendremos que rellenar con el nombre de usuario, contraseña, fecha de nacimiento y correo electrónico.

Una vez rellenado, clicamos registrarse y recibiremos un correo electrónico para confirmar la creación de la cuenta.

Una vez tengamos listo esto, debemos entrar nuevamente en la plataforma para configurar nuestro panel de control y así poder dejar nuestros streamings grabados. Para ello clicamos  nuestro icono y después la opción “Panel de control del creador”.

Posteriormente, ya dentro del panel de control, clicamos “Configuración” y seguidamente “Transmisión” y activamos la opción de “Guardar emisiones anteriores”.

El siguiente paso será descargar la aplicación para poder realizar nuestras transmisiones en directo. Para ello accedemos nuevamente al panel de control del creador y clicamos en “Herramientas de transmisión” donde nos aparecerán 5 opciones. En nuestro caso hemos descargado Twitch Studio (únicamente para hacer la prueba), pero si realmente queréis una app buena quizá lo mejor es descargar OBS.

Ahora que ya tenemos todo preparado, podemos empezar a retransmitir en directo e incluir el hashtag del contrato, en nuestro caso #publi.

Empezamos abriendo la aplicación que hemos descargado en el paso anterior, como os decíamos en nuestro caso ha sido Twitch Studio.

Nos aparecerá una pantalla donde tendremos todo lo necesario para llevar a cabo el streaming y donde podremos ver todo lo que verán nuestros seguidores, suscriptores y gente en general.

Una vez aquí debemos configurar todo lo necesario para la transmisión clicando en “Iniciar Transmisión”.

En esta pantalla podemos elegir el diseño que verá el público, comprobar que nuestra cámara y micrófono funcionan correctamente, seleccionar la temática sobre la que hablaremos (en nuestro caso hemos seleccionado música) y lo más importante para el caso que nos ocupa, poder cambiar el título de la transmisión. Y decimos que el título es lo más importante porque es ahí donde incluiremos nuestro hashtag de cara a etiquetar correctamente la publicidad que vamos a realizar. 

Nosotros hemos puesto el siguiente título en nuestro streaming que podéis ver aquí:

Al finalizar la retransmisión, la misma se queda guardada en el apartado vídeos de nuestro canal.

En este momento entra en juego el contrato inteligente creado con ChangeTheBlock, que desde que lo programamos en el paso anterior, ha estado revisando durante todo el día nuestro canal y las retransmisiones que hemos hecho en el mismo para verificar que cumpliamos, o no, con lo establecido en el contrato. Es decir, que incluíamos el #publi.

Como hemos cumplido con ello, el contrato se autoejecuta y ambas partes, influencer y marca, reciben un correo electrónico en el que confirman el cumplimiento del contrato.

Además, si una vez recibido este correo electrónico accedemos nuevamente a la web de ChangeTheBlock, veremos que el estado del contrato que elaboramos aparece como cumplido.

6.- Aspectos legales del ejemplo práctico

A estas alturas es cuando tenemos que plantearnos qué modalidad contractual es la que regula la relación entre la parte que quiere realizar la publicidad y el influencer. Con intención de, posteriormente, entender cómo introduciendo tecnología blockchain y contratos inteligentes podremos automatizar el control de las obligaciones legales de estas personas influyentes en lo que respecta a la transparencia de sus acciones publicitarias. 

En este caso, nos encontramos ante un contrato de prestación de servicios. Antes de seguir, recordemos que nuestro Código Civil no llega a definir qué es un contrato, pero sí nos lo describe en el artículo 1254: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Es decir, un contrato es un acuerdo, normalmente escrito, por el que dos o más partes se comprometen a cumplir una serie de condiciones.

Por ejemplo, cuando uno promociona los productos de alguien a cambio de dinero mientras está emitiendo a través de Twitch, está celebrando un contrato. Esa práctica es la que habitualmente realizan los influencers en sus directos a través de la citada plataforma.

Definido el contrato, debemos resaltar las cláusulas básicas que, como mínimo, debe contener el mismo: 

• Identificación de las partes
• Descripción del servicio contratado
• Duración
• Retribución
• Contenido, propiedad, publicidad o garantías de éxito
• Datos personales
• Legislación y tribunales
• Incumplimiento 
• Firma

A lo anterior tenemos que sumar en este caso una cláusula extra donde se establezca que el control de las obligaciones legales de los influencers en lo que respecta a la transparencia de sus acciones publicitarias será mediante un contrato inteligente. Es decir, la utilización del hashtag determinado en el perfil del influencer (para este ejercicio práctico #publi), será monitorizado a través de un smart contract. 

Por tanto, la cláusula expresará que, una vez verificada la validez del contrato por parte de un profesional del derecho, el mismo será escrito en lenguaje máquina, subido a la cadena de bloques y posteriormente, el contrato inteligente se encargará de verificar de forma automatizada que el influencer ha utilizado el hashtag correctamente. Por aquí os dejamos el contrato para que podáis leerlo, el cual incluye en su cláusula diez que:

“Ambas partes acuerdan que la verificación de la obligación por parte del influencer de indicar claramente la publicidad a través del hashtag #publi se realizará de forma automatizada mediante un contrato inteligente ejecutado a través de la plataforma ChangeTheBlock.

De esta forma, una vez acordado y aceptado por las partes el contenido del presente documento, el mismo será traducido a lenguaje máquina y subido a blockchain donde pivota esta plataforma. Posteriormente a través del contrato inteligente la herramienta de forma automatizada verificará que el influencer ha utilizado el hashtag #publi durante su retransmisión, quedando cumplida la obligación de transparencia. 

Entendido lo anterior, nos encontramos ahora con que tenemos preparado nuestro contrato de prestación de servicios que incluye la cláusula que se autoejecutará a través de blockchain.

Aquí es importante resaltar que de conformidad con el Código Civil y sus requisitos generales, “Los contratos existen desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio y obligan a las partes por el mero consentimiento”. Y, además, deben cumplirse los siguientes requisitos:

• Consentimiento de los contratantes 
• Objeto cierto que sea materia del contrato.
• Causa de la obligación que se establezca.

Expuesto lo anterior, detengámonos un momento para hablar sobre contratos inteligentes y contratos ricardianos. Los primeros tienen su origen hace más de 20 años, cuando fueron inventados por el jurista y criptógrafo Nick Szabo y no son más que código informático que permite a un dispositivo ejecutar de forma automatizada las secuencias previamente programadas sin necesidad de intervención humana. Por tanto, el “​código es la ley​”, pues cada una de las cláusulas negociales redactada según el paradigma “​If this, then that”, se ejecutará irremediablemente en la forma programada.

A su vez los contratos ricardianos son contratos legales que se introdujeron por primera vez en 1995 por un conocido programador, Ian Grigg, que los definía de la siguiente manera:

“Es una forma de documentos digitales que actúan como un acuerdo entre dos partes sobre los términos y condiciones para una interacción entre las partes acordadas”.

Es decir, los contratos ricardianos describen las intenciones y las acciones basadas en el acuerdo legal establecido por las partes que tendrá lugar en el futuro.

Por lo tanto, la diferencia fundamental entre ambos contratos es el tipo de acuerdo. Así pues, los contratos ricardianos registran el acuerdo de las partes aceptado bajo un contrato, mientras que los contratos inteligentes ejecutan todo lo que se define en el acuerdo como acciones (code is law). Con varios matices, podríamos decir que el contrato ricardiano es un contrato legalmente válido, puesto que convierte un contrato legal legible por humanos en un código legible por máquina que puede ser ejecutado por el software, mientras que los contratos inteligentes no. 

En sentido similar se expresa nuestro compañero Iago Otero cuando dice que: “Los contratos Ricardianos son un formato de documento digital que actúan como un acuerdo entre dos partes sobre los términos y condiciones para una interacción entre las partes acordadas, que lo puede leer al mismo tiempo los programas informáticos y para los humanos. Lo que lo hace único es que aunque está firmado y verificado criptográficamente también es un texto legible para personas. Este tipo de contrato establece una conexión entre la legislación y el mundo digital a través de una función hash, convirtiendo un contrato legal y legible por personas en un código de software legible por una máquina, el cual cuenta con la capacidad de ejecutarse con todas las características del contrato inteligente”.

Dicho esto, si volvemos a lo comentado anteriormente observamos que nuestro contrato cumple con los requisitos generales de los contratos, puesto que:

1) Existe consentimiento de los contratantes de conformidad con el artículo 1262 del Código Civil que indica que “En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación“, esta aceptación en este caso es previa a que se traduzca a lenguaje máquina y, además, posteriormente se puede verificar a través de la firma electrónica la cual viene implícita en los contratos ricardianos utilizados en ChangeTheBlock.

De igual forma, debemos tener en cuenta el artículo 23 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: “Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez”.

2) Existe un objetivo cierto que en este caso es realizar la publicidad del despacho de abogados a través de su canal de Twitch y a cambio recibir asesoramiento jurídico gratuito. Debemos tener en cuenta que el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.

3) Existe causa, es decir, motivo o razón determinante que llevó a las partes a celebrar el contrato. En nuestro caso, como influencer obtener asesoramiento jurídico gratuito y por parte del anunciante publicitarse o darse a conocer a la gran comunidad de seguidores que tiene el influencer. Aún así, es importante resaltar que un contrato no tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad no se corresponden con la función social que debe cumplir, tampoco cuando se simula o se finge una causa. 

Dicho esto, si el contrato en lenguaje humano y, en su caso el ricardiano que crearemos posteriormente cumpla estos tres requisitos, tendrá validez en nuestro ordenamiento jurídico y desplegará todos sus efectos.

Por otro lado, para cumplir con la obligación establecida en el contrato de que automáticamente se verifique que el influencer ha utilizado el #publi, será necesario que nuestro contrato ricardiano interactúe con el mundo real y en este caso concreto, reciba información que ha sucedido con posterioridad a la firma del contrato.

Esta interacción se hace a través de los oráculos que como bien se definen en este post son: “Herramientas que permiten validar cláusulas de los SmartContracts que hacen referencia a información externa. Son el tercero  digital que verifica y ejecuta determinados términos del contrato. A través de ellos le indicamos al SmartContract que realice una transacción solamente si determinada condición externa se cumple o que ejecute las condiciones para los casos en los que no se cumpla.”

Por lo tanto, el oráculo en este caso será el canal de Twitch donde realizará su emisión el influencer y como elemento externo que es al contrato interactuará con ChangeTheBlock, donde estará escrito el contrato en lenguaje máquina para así proporcionar información actualizada al mismo y verificar que se cumple la obligación por parte del influencer de utilizar el hashtag.

En este caso, al cumplirse la obligación, se ejecutará la misma a través del contrato inteligente y se enviará un email a las partes confirmando que el influencer ha utilizado el #publi durante su emisión para dejar claro que lo que hacía al hablar de servicios legales era publicidad. Si no se hubiera usado, se hubiera enviado un mail indicando el incumplimiento.

7.- Conclusiones

La problemática de la publicidad encubierta por la falta de un correcto etiquetado de los influencers a la hora de llevar a cabo sus campañas publicitarias con marcas es una realidad muy presente aún en la actualidad, ya sea través de Twitch u otras redes sociales.

En el último tiempo se ha conseguido avanzar un poco en la seguridad jurídica de marcas e influencers, ya que se firman contratos que recojan esa relación y los aspectos y detalles de la misma, aunque no sea siempre. 

Pese a ello, para las marcas sigue siendo difícil comprobar que el influencer está cumpliendo con el correcto etiquetado de la publicidad, por ello tecnología como los smart contracts pueden ayudar a ello.

Y es que, como ha quedado reflejado a lo largo de este post, marcas e influencers pueden crear un contrato totalmente legal que recoja en una de sus cláusulas la utilización de un contrato inteligente (y la tecnología blockchain) para verificar la obligación de publicidad y transparencia por parte del streame/influencer, cuando realice la emisión de Twitch y la publicidad acordada. 

De esta manera, el anunciante se puede olvidar de tener que comprobar que el influencer ha usado correctamente el hashtag para así identificar claramente que hacía publicidad ya que la tecnología de cadena de bloques a través de los contratos inteligentes se encargará de hacer las comprobaciones pertinentes y avisar por email si el influencer ha cumplido o no con su obligación de publicidad. 

Indicar que esto es solo una prueba o experimento, extensible a otras redes sociales (con algunas limitaciones por sus APIs), que puede hacerse mucho más complejo (hemos buscado el mínimo común denominador) y que plataformas de contratos inteligentes como ChangeTheBlock sin duda pueden facilitar la verificación de obligaciones contractuales comunes y hoy en día bastante impunes.

¡Feliz contrato inteligente!

La entrada Cómo controlar la obligación de publicidad de influencers mediante contratos inteligentes se publicó primero en Términos y Condiciones.

Para quien a día de hoy todavía desconozca estos conceptos, con e-sports nos estamos refiriendo a aquellas personas que se dedican a jugar a videojuegos profesionalmente, cobrando por tanto por ello. Por otro lado, los streamers son aquellos que retransmiten en directo cómo juegan a videojuegos, entre otros contenidos.

De acuerdo con la investigación de DFC Intelligence, cerca de 3.1 mil millones de personas son consumidores habituales de algún juego de video, esto representa casi un 40% de la población total en todo el mundo. Y, a su vez, según Microsoft, en la actualidad existen más de 2.800 millones de gamers en el mundo, quienes generaron durante el 2019 más de 152.100 millones de dólares, un 9,6% más que en 2018. 

En España casi el 70% de la población consume videojuegos, donde el 30% son e-Sports, ya sea por ser aficionado, jugador o seguidor. Eso significa unos 15 millones de jugadores según se establece en el anuario 2019 de la Asociación Española de Videojuegos (AEVI). Cifras que a diario van en aumento y donde cada vez encontramos más mujeres y menores de 45 años.

Ahora bien, ¿dónde realizan toda esta labor los jugadores de e-sports y streamers? En la actualidad la plataforma que acumula a la gran mayoría es Twitch. 

Se trata de una plataforma lanzada en 2011 y perteneciente a Amazon. En ella los usuarios pueden realizar transmisiones en vivo, siendo una de sus principales funciones la retransmisión de videojuegos en directo. Asimismo, se incluyen “playthroughs” o jugar de inicio a final un videojuego, la transmisión de e-Sports y otros eventos relacionados con los videojuegos que pueden ser vistos en vivo o bajo demanda. Incluso se han llevado a cabo retransmisiones en directo para recaudar dinero y destinarlo a fines benéficos.

Además, Twitch cuenta con un programa de Partners o Socios que permite a los generadores de contenido populares compartir las ganancias generadas por la publicidad en sus streams. Es decir, este programa permite a los creadores que cumplan con una serie de requisitos que se basan, entre otras cosas, en la calidad y cantidad de contenido que generas.

De esta manera, una vez que el streamer pasa a ser parte de este programa, podrá rentabilizar su canal de tres formas distintas:

• Mediante la suscripción de sus espectadores, la cual oscila entre 4,99 € y 24,99 €, aunque también puede ser gratuita para el usuario si es titular de una cuenta de Amazon Prime. Eso sí, el espectador también cuenta con la opción de poder seguir, que no suscribirse, a ese streamer sin necesidad de realizar ningún pago.

• Compra y envío de Bits: los Bits son artículos virtuales que los espectadores pueden comprar para enviar Cheers en su canal, apoyando así el canal de su streamer favorito. En este sentido, Twitch ofrece a los generadores de contenido una parte de los ingresos que recibe por los Bits, equivalente a 1 céntimo por cada Bit usado para enviarles Cheers. Además, estos streamers también podrán personalizar sus propios Cheermotes y emblemas de Bits para que sean más reconocibles a su público objetivo. 

• Publicidad: los streamers consiguen una parte de los ingresos que generen los anuncios que se reproduzcan en sus canales. El streamer será el encargado de determinar la duración y frecuencia con la que estos anuncios aparecerán en su canal. 

Esto último puede tener su lado positivo y negativo, ya que cuantos más anuncios incluya mayor rentabilidad podría obtener pero mayor riesgo existe de que los espectadores se molesten por tanto anuncio y decidan cambiar a otro canal. 

En este sentido, podemos encontrar diversos influencers/gamers que realizan streamings dentro de la plataforma y que hacen uso de este programa introduciendo cuñas publicitarias durante sus retransmisiones, recibiendo bits y alentando a los espectadores a que se suscriban a su canal. Así podemos mencionar ejemplos como IBAI, The Grefg, Auron Play o Iamcristinini, entre otros.

Sin embargo, es importante recordar que, al igual que ocurre en otras redes sociales como Instagram o Youtube, estos streamers deben dejar claro a sus suscriptores (aquellos que pagan mensualmente apoyando el contenido que generan) y a sus seguidores (aquellos que ven sus directos pero que no pagan por ello), que el contenido que están viendo en ese momento es publicidad. El objetivo es evitar la confusión entre ellos, que no crean que lo visto es contenido neutro, y cumplir así con las exigencias de la normativa de publicidad.

La cuestión de fondo con todo lo anterior, es que tanto plataformas de streaming como Twitch y los equipos de e-Sports que retransmiten en la misma, por ejemplo Heretics, contratan a jugadores o streamers o puntualmente les pagan importantes sumas por una campaña, para atraer audiencia a la plataforma, a un canal concreto o con motivo del lanzamiento de un nuevo videojuego.

Ante estas situaciones se plantean varias dudas legales: ¿qué relación jurídica tienen estos streamers con la plataforma? ¿Y con los clubes que patrocinan a los jugadores de e-sports?

Por ejemplo, el problema legal que podemos encontrar aquí es que en muchas ocasiones esas colaboraciones tienen escasa duración por el fracaso de la plataforma (como pasó com Mixer, la que fuera plataforma de Microsoft) o la falta de entendimiento entre los componentes de un equipo de e-Sports (como ocurrió con Denial Sports, por falta de pago), lo que genera resoluciones de contrato por incumplimiento de las partes o incluso una finalización anticipada del mismo.

Este fue el caso de Ninja, el streamer estadounidense considerado como uno de los mejores a nivel mundial y que cuenta con más de 16 millones de seguidores y más de 286 millones de horas visualizadas desde 2018.

El verano de 2019 se hizo público el acuerdo de exclusividad del streamer con Mixer, la plataforma de streaming de Microsoft, quitándoselo a su rival directo, Twitch, por entre 20 y 30 millones de dólares.

Ante ese fichaje, Twitch no tardó ni una hora en retirar tanto la verificación como la posibilidad de suscribirse al canal de Ninja. Y, aunque no se ha hecho público, también procedió a la resolución de su contrato.

En todo caso, la situación no acabó bien, ya que en julio del año pasado Mixer cerró sus puertas, lo que implicó una nueva resolución de contrato (y el retorno de Ninja a Twitch).

¿Cómo se regulan en España ese tipo de situaciones? Obviamente no existe una regulación específica sobre la materia. De hecho, el sector promueve su propia autorregulación, con la menor intervención posible del legislador para regular esta actividad (véase el reciente código para influencers, que entró en vigor el 1 de enero de 2021).

Por ejemplo, en el caso de jugadores profesionales de videojuegos, e-sports, entendemos que muchos aspectos de la relación jurídica entre el club y el jugador presentan las notas de dependencia que darían lugar a una relación laboral. Véase: dependencia, retribución, voluntariedad y ajenidad en el coste de su trabajo.

Esto es, es el club quien marca las directrices en cuanto a horarios de retransmisión, juego o partidas, quien entrega a cambio de ello una retribución, quien asume los costes laborales con el equipo, el software o mobiliario como las sillas, entre otros.

Sin embargo, el sector es tan joven, que muchas veces se aprovechan clubs y plataformas para firmar contratos de tipo más comercial que laboral, lo que está generando organizaciones que intentan proteger y guiar a los jóvenes jugadores de posibles explotaciones. Por ejemplo, en Reino Unido existe la British Esports Association y en España la Asociación Clubes e-Sports o la Asociación Española de Videojuegos.

Por otro lado, en el caso de los streamers, entendemos que dentro del contrato que regule la relación entre la plataforma y el streamer, y a los efectos de salvaguardar derechos y anticiparse a circunstancias o problemas futuros, es necesario regular ciertos elementos esenciales.

Por ejemplo: 1) una posible exclusividad, 2) la titularidad del contenido generado y la licencia del mismo para su retransmisión, 3) el tipo de contribución y si la misma está sujeta a determinadas audiencias, 4) la aplicabilidad de los términos contractuales, 5) la renuncia de buena parte de su privacidad al tener que retransmitir incluso los entrenos y otros ejercicios, 6) la gestión de certificados de residencia o viaje para moverse de un torneo a otro 7), la gestión de la marca del equipo y el jugador, 8) posibles daños reputacionales por actividad del jugador o algo dicho durante la retransmisión (un tema político, por ejemplo) o 9) la resolución anticipada del contrato, incluyendo su correspondiente preaviso y posible penalización e indemnizaciones en caso de incumplimientos.

En este caso, entendemos que estas cláusulas deberían ser negociadas y reguladas de forma específica en el contrato, a efectos de prevenir posibles problemas.

De hecho, en el mundo de los e-sports un caso famoso jurídicamente ha sido el de TFue v FaZe Clan.

En 2019, Turner Tenney (también conocido como TFue) presentó una demanda histórica en EE.UU. contra el equipo de deportes electrónicos FaZe Clan Inc (FaZe). La misma provocó una considerable discusión sobre la exigibilidad de ciertos términos en los contratos de los jugadores de deportes electrónicos.

Específicamente, Tenney, un exitoso jugador de e-sports de Fortnite, afirmaba que su contrato con FaZe: 1) Contenía restricciones comerciales anticompetitivas que pretendían evitar que Tenney brindara ciertos servicios, trabajara o fuera empleado en ciertos espacios; 2) Establecía una comisión en favor de FaZe de hasta el ochenta por ciento de los ingresos pagados por terceros por los servicios de Tenney; y 3) en definitiva implicaba una serie de prácticas comerciales ilegales o desleales de FaZe.

Por su parte, FaZe presentó una contrademanda por: 1) incumplimiento de las obligaciones de pago contractuales al no compartir los ingresos con FaZe; 2) incumplimiento de las obligaciones contractuales como no menospreciar al equipo y patrocinador al realizar declaraciones públicas; 3) la vulneración de información confidencial al revelar su contrato y divulgar secretos comerciales.

En ese momento la acusación principal de Tenney era que la intención de FaZe consistía en “esencialmente poseer a Tenney y a otros creadores / streamers y jugadores profesionales”, lo que ponía en cuestión la naturaleza de los términos contractuales relativos a los jugadores de deportes electrónicos.

Sea como sea, el asunto fue resuelto extrajudicialmente el año pasado, por tanto no sabremos cuál era la opinión del juez sobre el asunto. Pero seguramente no será el último caso que se planteé sobre la materia.

Simplemente recordar que en España en 2019 se presentó la primera demanda de un jugador profesional de e-sports por despido improcedente.

En conclusión, la figura de los streamers y jugadores de e-sports está a la orden del día, sobre todo en plataformas digitales como Twitch y su público objetivo aumenta día a día. En este sentido, es más importante que nunca tener claras las problemáticas a las que se enfrentan y las obligaciones que deben cumplir de cara a evitar futuros problemas legales, bien sea por la publicidad que realizan o por los contratos que firman, así como las correspondientes penalizaciones o sanciones por ello.

Sea como sea, lo que es seguro es que jugar, ver o hablar de videojuegos ha dejado de ser un juego de niños.  

Autoras:

• Verónica Pedrón Pardo, abogada, socia y responsable del área sobre publicidad y marketing de influencia en el despacho de abogados Términos y Condiciones y socia y consultora Legaltech en Legaltechies.

• Isabel Fontanet Gomila, abogada en Ramis Abogados y licenciada en Ciencias Políticas por la Universitat de Barcelona.

La entrada Twitch, streamers famosos y su relación contractual se publicó primero en Términos y Condiciones.

Los micropagos online o la adquisición de pequeñas piezas de contenido para un juego o servicio llevan varios años a la orden del día. Ese fenómeno es lo que ha conseguido que un juego gratuito como Fortnite genere más de 3 billones de dólares solo durante 2018. Una particularidad de ese fenómeno es que el jugador adquiere de forma muy sencilla, y por importes muy pequeños, ítems útiles para el juego o servicio (un sombrero o un tipo especial de emoji, por ejemplo). Por tanto, dado el poco esfuerzo que implica el pago, se hace con regularidad. 

Ahora bien, muchos de los servicios que incluyen micropagos son usados por niños, y ellos no siempre tienen claro el concepto de micropagos. Eso ha llevado a numerosos casos en los que un menor de edad gastaba miles de euros en un juego al comprar decenas de miles de ítems (desde puntos en FIFA a gemas en Clash of Clans). El problema está en que el menor no siempre entiende que está adquiriendo algo que cuesta dinero (como podrían ser unos zapatos), sino un elemento del juego que necesita para seguir jugando.

Ello ha llevado a cuestionar mucho cómo se muestran los micropagos a menores de edad, pensados normalmente con la voluntad de generar cierta adicción y consumo compulsivo. De hecho, Apple, Amazon y Google han sido condenados a la devolución de millones de dólares en relación a muchos de estos micropagos fraudulentos (por haber implicado grandes gastos y sin consentimiento paterno).

Curiosamente, hace muy poco hemos tenido otro caso similar a los comentados, pero implicando de lleno a uno de los influencers más conocidos, en España y más allá. Nos referimos al youtuber ElRubius.

¿Cuál ha sido el motivo? Pues bien, hace unos días ElRubius realizó un streaming en directo a través de su canal “Tito Jiren Clips”, vinculándolo a su vez con la plataforma Twitch. En ese streaming, un menor de edad comenzó a realizar donativos, de cuantías elevadas, en favor del youtuber.

Para comprender la situación, y para quienes no la conozcan todavía, debemos aclarar qué es Twitch.

Twitch se trata de una plataforma que ofrece a sus usuarios un servicio de streaming de vídeo en vivo. Esta plataforma fue lanzada al mercado en 2011 y ha ido creciendo y consolidándose desde entonces hasta ser comprada a finales de 2014 por la compañía Amazon. Como norma general, estos streamings son utilizados por gamers a los que la plataforma les permite retransmitir cómo juegan a sus videojuegos favoritos en directo, mientras una gran cantidad de público ve cómo lo hacen.

A su vez, la plataforma permite a sus usuarios comprar los denominados Bits, una especie de emoticonos animados que sirven para celebrar momentos y que pueden ser donados al resto de los usuarios de la plataforma. Esos Bits cuestan dinero (la menor cantidad consiste en 100 Bits y valen 2 euros) y al finalizar el mes, Twitch realiza los ingresos de esos Bits (en dinero) a los distintos streamers que los han recibido.

Dicho esto, ¿cuál fue el problema aquí? Como comentábamos, ElRubius comenzó su streaming para poder retransmitir en directo su partida de Fornite, cuando un usuario denominado “Alexpk1414” comenzó a realizar donaciones de 10.000 Bits (unos 136 euros). El youtuber lo entendía como algo normal al principio, puesto que no era la primera vez que un seguidor anónimo llevaba a cabo donaciones en su favor.

Sin embargo, esta vez era diferente. Tras varias grandes donaciones que alcanzaron un total de 356.000 bits (unos 4 mil euros, aunque en realidad llegó a los 16 mil), el youtuber decidió contactar con su seguidor para saber quién era, qué edad tenía y por qué le donaba tanto dinero. Para su sorpresa y la del resto de conectados al streaming, el usuario resultó ser un menor de 13 años que estaba usando la plataforma supuestamente sin el consentimiento de sus padres (cosa que no le estaría permitido).

Entramos así en la cuestión legal. ¿Qué haces cuando descubres que tu hijo menor de edad se ha gastado 4.000 euros en simples emojis?

Comencemos por los términos y condiciones de Twitch. Según los mismos, los servicios que la plataforma ofrece a los usuarios (por ejemplo los Bits), no pueden ser utilizados por personas menores de 13 años. Asimismo, si el usuario tiene entre 13 y 18 años sí podrá utilizar la plataforma siempre y cuando disponga de la autorización de sus padres y utilice el servicio bajo la supervisión de éstos.

En este caso, el menor tenía menos de 13 años, por lo que no podría haberse creado una cuenta propia dentro de la plataforma. Mucho menos utilizar el servicio y realizar compras y donaciones de Bits dentro de ella (sin autorización paterna).

Dicho esto, ¿quién puede tener responsabilidad legal en esta situación? A simple vista podríamos entender que habría tres tipos de posibles responsables en esta cuestión: los padres del menor, la plataforma y el youtuber.

Sin embargo, no todas estas personas serán responsables por lo ocurrido. En primer lugar, el youtuber desconocía la edad del usuario al realizar éste las donaciones (cuando ElRubius vio la desproporcionada cantidad donada habló con el chico e intentó averiguar si lo estaba haciendo con la autorización de sus padres). Además, podría dar por supuesto que en la plataforma no interactúan menores de 13 años o lo hacen con consentimiento paterno.

Por otro lado, ¿qué ocurre con los Bits que el menor ha donado? En principio el youtuber no ha recibido físicamente ningún tipo de dinero por esas donaciones, puesto que no es hasta final de mes cuando la plataforma realiza el trámite de pago, por lo que debería ser la plataforma quien contemplase esta opción. Además, ElRubius comentó que hablaría con Twitch sobre el caso.

En segundo lugar, y en relación a la plataforma, entre sus condiciones legales encontramos una cláusula de limitación de la responsabilidad. Con esta cláusula se exime de cualquier responsabilidad que se pueda derivar, entre otras, de los pagos realizados a la misma así como de las donaciones de Bits.

Asimismo, se incluye que en ningún caso la responsabilidad de la plataforma con el usuario podrá exceder de 1000 dólares. Sin embargo, y en función de la jurisdicción y legislación aplicable, muy probablemente esta cláusula podría ser considerada como nula por abusiva.

Además, y según lo establecido en los términos de la plataforma, cuando creas un perfil y utilizas la plataforma aceptas los términos y condiciones de la misma. En ellos se establece claramente que no se realizarán reembolsos del dinero que se haya invertido en servicios o productos de la plataforma (como son los bits).

Por último, y en relación a los padres (y en parte también la plataforma), es donde tenemos que hablar de contratación online por parte de menores de edad.

Según nuestro Código Civil, para que un contrato (como el de la compra de los Bits) tenga validez y eficacia es necesario que exista el consentimiento de las partes. En el caso de los menores no emancipados (por ejemplo alguien con menos de 13 años), el consentimiento no podrá prestarse ya que se entiende que el menor no tiene la suficiente madurez como para tomar decisiones en relación a los bienes como el dinero.

Por su parte, los tribunales han entendido que se podrá contratar con un menor no emancipado siempre y cuando la actividad sea habitual y se encuentre dentro de los usos sociales. ¿Esto qué quiere decir? Que el menor podrá comprar aquellos productos o servicios que pueda comprender y que sean normales dentro de su día a día, como el pan, unos caramelos o una entrada de cine. Sin embargo, si la contratación estuviera fuera de este ámbito, será necesario que los padres del menor hayan dado su consentimiento o hayan colaborado o ayudado al mismo a realizar la compra.

Así las cosas, y respecto a Twitch y los padres del menor, podrían contemplarse dos tipos de acciones posibles ante esta situación (aunque por el momento no sabemos si el asunto llegará a tanto).

La primera de ellas, por parte de los padres contra Twitch, consistiría en pedir la anulabilidad del contrato celebrado por el menor. Los padres dispondrán de un plazo de 4 años para poder solicitar esta anulabilidad (si se aplica legislación española). Normalmente las plataformas disponen de formularios de contacto para solicitar este tipo de cuestiones, el de Twitch sería éste.

Ahora bien, para que la compra y donación de bits por parte del menor sea anulable, será necesario que se pruebe que el servicio no informó debidamente sobre las condiciones de contratación y que no disponía de las herramientas necesarias para detectar el uso del servicio por menores. Además, se deberá probar que el contrato no cumple con los requisitos de habitualidad y usos sociales que mencionamos anteriormente (sea como sea, es más común comprar el pan que Bits).

La segunda posible acción, en este caso por parte de Twitch contra los padres, sería reclamarles daños y perjuicios por la anulación del contrato con el menor y la pérdida del dinero que el mismo invirtió en la plataforma. En este caso, la plataforma debería probar que el menor ha ocultado su edad verdadera al realizar la contratación del servicio. Del mismo modo, debería probar que ha actuado con la diligencia debida por su parte y que dispone de las herramientas necesarias para determinar si un usuario es menor de edad y que, a pesar de ello, el menor mintió en su edad y engañó al servicio.

Y todo ello sin olvidar la posible responsabilidad de los padres del menor conforme a la normativa española, puesto que los padres deben ejercer la denominada patria potestad. Es decir, controlar qué actividades pueden llevar a cabo sus hijos y cuáles no, así como responder de todas aquellas actuaciones que los menores lleven a cabo y que puedan perjudicar a terceros.

En este caso, Twitch ha optado por bloquear la cuenta del menor, al contravenir esta actuación sus términos y condiciones. Pero no sabemos si el asunto llegará a más.

Como curiosidad, ya en 2016 hubo una problemática similar cuando un menor de 12 años de Torrevieja (Alicante) gastó 100.000 euros cuando, queriendo convertirse en youtuber, abrió por error una cuenta en Google AdWords, el servicio de publicidad pagada en Google, en lugar de Youtube. Google finalmente decidió cancelar la deuda. 

En conclusión, estamos ante una problemática cada vez más común que inquieta mucho a los padres de menores de edad que usan apps con micropagos, pero también a las plataformas que los acogen. Y por si fueran pocos, ahora los influencers también se ven afectados por ello.

Sin duda no será el último caso de este estilo que tengamos.

Podéis ver más sobre estas cuestiones y el marketing de influencia en nuestro perfil de Instagram o Twitter. ¡Nos leemos!

La entrada Qué hacer cuando tu hijo se gasta 4.000 euros en emojis se publicó primero en Términos y Condiciones.

¿Qué aguarda legalmente en Twitch, el servicio de referencia para retransmitir eventos deportivos electrónicos?

Actualizado: según los cambios implementados en marzo y mayo de 2014 en sus términos y condiciones

Twitch, el servicio para la retransmisión de eventos deportivos electrónicos (los llamados e-sports/e-deportes) se ha convertido en poco más de dos años en un servicio de referencia. De hecho ya hay quien dice que ostenta el monopolio en este sector del streaming de e-deportes.

Surgido de la mano de los creadores de Justin.tv, nació en junio de 2011 con una clara finalidad, permitir a los usuarios retransmitir sus partidas, multijugador o no, al videojuego que le interesara. Dos años y 35 millones de usuarios mensuales después, Twitch es la referencia en este sector del streaming videojueguil. De modo que cualquier evento mundial o no relacionado con videojuegos, raro es que no sea retransmitido vía Twitch.

Pero no queda ahí la cosa, tanto PlayStation 4 como Xbox One han adoptado Twitch como canal oficial para que los usuarios de cada respectiva consola puedan hacer directamente streaming desde su dispositivo en relación al juego que estén disfrutando o ver las retransmisiones de otros. Es decir, que las batallas caseras al Sing Star o derivados ya se podrán retransmitir al mundo entero si hace falta. De hecho el servicio ya ha causado una primera y respetable polémica en la consola de Sony gracias a esta nueva función. Por tanto la explosión de Twitch no ha hecho más que comenzar.

De modo que resulta muy interesante saber qué dicen los términos y condiciones de Twitch. Principalmente se componen de unos Terms of Service y una Privacy Policy, a los que hay que añadir unos Terms of Sale, política de cookies, uso de la marca, eventuales infracciones de propiedad intelectual y la selección/exclusión de publicidad personalizada.

Recordar que la geolocalización y otros datos de la empresa según sus términos y condiciones, pueden encontrarse en el Mapa de Términos y Condiciones.

Por tanto y sin más dilación, vamos allá con 13 detalles sobre los términos y condiciones de Twitch:

• Son unos términos y condiciones largos, únicamente teniendo en cuenta las Condiciones de Uso y la Política de Privacidad, ya se van hasta las 10.231 palabras. Pero más que largos, son muy concienzudos a la hora de detallar cada apartado, ya que en el fondo no son unos términos y condiciones especialmente “raros”.

• Para usar Twitch no puedes tener menos de 13 años. Entre 13 y 18 años, se requiere la supervisión del tutor legal que haya aceptado someterse a los términos y condiciones.

• Twitch nos concede por regla general una licencia limitada, revocable y no sublicenciable para uso personal o comercial-interno del servicio. Ahora bien, existe un tipo de usuario llamado “Broadcaster” que puede retransmitir ya sea en directo o grabado su contenido, de acuerdo a una licencia personal, limitada, no exclusiva, revocable y no transferible.

• En todo caso, ser Broadcaster implica que Twitch tenga acceso al contenido compartido en los siguientes términos: mundial, no-exclusivo, gratuito, transferible, sublicenciable y perpetuo para casi cualquier cosa y en tiempo presente o futuro. Además también pueden asociar tu nombre usado al contenido compartido. Por tanto ser broadcaster permite hacer más cosas y el contenido subido es nuestro, pero se licencia a Twitch en términos excesivamente amplios y generosos.

• El contenido, sea del tipo que sea y subido al servicio por un usuario no Broadcaster, se licencia en favor de Twitch de forma mundial, no exclusiva, perpetua, gratuita, sublicenciable e irrevocable. Mientras tanto, a no ser que una pieza de contenido de un Broadcaster haya sido ya descargada por un usuario, su eliminación pone fin a la licencia. Por tanto la perpetuidad de la licencia en favor de Twitch es relativa en el caso de los usuarios Broadcaster, limitándose mayormente al uso del servicio y mientras el contenido no se elimine.

• Los usuarios que retransmiten contenido, los Broadcaster, deben ajustarse a un pequeño código sobre promociones (únicamente realizables en Estados Unidos) y tener en cuenta pautas varias sobre el uso adecuado y responsable del contenido retransmitido. Algo de lo que se hace completamente responsable el usuario.

• Pueden cambiar los términos y condiciones en cualquier momento y a su discreción, aún y así, siempre que haya cambios (sobretodo “materiales”) avisarán vía la web, email u otro método. Esos cambios materiales (concepto no definido) entrarán en vigor a los 30 días de su publicación. Aceptaremos los cambios por el uso continuado del servicio una vez publicadas las modificaciones.

• Twitch eliminará tu cuenta sin avisar si entiende que eres un infractor reincidente, es decir, que en dos o más ocasiones hayan eliminado el contenido del usuario. En todo caso, aunque no seas reincidente, se reservan el derecho de dar por finalizada tu cuenta.

• En materia de datos personales, lo primero a destacar es que hay 4 fuentes de información: los datos proporcionados por el usuario (nombre, email o número de teléfono), los proporcionados por cookies de todo tipo (hábitos de uso y consumo en general), los automáticamente recogidos (IP, ID de usuario, páginas vistas, navegador empleado, localización o sistema operativo) y la que terceros proporcionan (anunciantes o servicios de terceros a los que se haya dado permiso, por ej. la interconexión con la cuenta de Facebook).

• Los datos transferidos se alojan fuera del Espacio Económico Europeo y por regla general se conservarán en EE.UU. u otros países en los que Twitch pueda operar. En cualquier caso, desde mayo de 2014 Twitch está adherido a Safe Harbor. ¿Qué se hace con esa información? 5 cosas principalmente: proporcionar el servicio, atención al cliente en forma de las notificaciones que correspondan, publicidad, analítica y agregación de datos para uso interno o externo, por ej. en caso de anunciantes.

• ¿A quién proporciona Twitch la información? Por regla general no comparte la información personal si no media consentimiento del usuario. En todo caso, si la información publicada se encuentra en sitio públicos de la web, cualquier usuario de Internet la podrá ver. La información agregada y no identificable de los usuarios puede darse a entidades interesadas en analítica y estadística. Luego se proporciona a las entidades estrictamente necesarias para la prestación del servicio (los responsables del alojamiento, por ej.), también si se entiende que la Ley obliga a ello y finalmente para la defensa de la entidad, sus propiedades y usuarios.

• Twitch también contempla los “Actos de Dios” como una causa de exclusión de responsabilidad, igual que por ejemplo hace Instagram.

• En caso de conflicto, Twitch y el usuario se someten a arbitraje en Santa Clara, California, exceptuando casos relativos a propiedad industrial o intelectual. Además, te hacen renunciar (hasta donde la ley lo permite) a la interposición de demandas colectivas. En cualquier caso una previsión no aplicable a un usuario europeo.

Y hasta aquí el resumen. ¡Feliz retransmisión!

PD: Dados los rumores que han circulado recientemente sobre si Youtube adquiere Twitch, ahí va una comparativa sobre un servicio y otro en materia de propiedad intelectual y sus respectivas licencias:

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