Por todos es sabido que los influencers realizan a diario contenido publicitario de marcas a través de sus redes sociales, ¿pero lo hacen correctamente? No mucho, y es algo de lo que ya hemos hablado mucho.

¿Pero y si pudiéramos controlar ese cumplimiento de forma automatizada? Podría reducirse mucho la impunidad y las tareas de verificación en cuanto a obligaciones contractuales serían mucho más llevaderas y seguras.

De ese va a tratar este experimento, de monitorizar las obligaciones de publicidad de los influencers de forma automatizada mediante contratos inteligentes.

Pero antes de eso, comencemos por el principio.

En nuestro país existe normativa sobre publicidad, comunicación audiovisual, consumidores y competencia desleal, entre otras, que regula los distintos aspectos de la publicidad. Asimismo, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico en su artículo 20.1 establece que si se realiza una publicidad en redes sociales, independientemente del formato que se utilice para ello (stories, posts, streamings), se debe identificar claramente que se trata de publicidad y también mencionar en nombre de qué empresa o marca la está realizando. De no ser así, la autoridad competente podría sancionar esta infracción con una multa de hasta 30.000 euros al entender que es publicidad encubierta.

Además, contamos con un código de conducta para regular el uso de influencers en publicidad elaborado e impulsado por la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y el organismo independiente de autorregulación de la industria publicitaria en España (Autocontrol). 

Para poder cumplir con las exigencias de la normativa vigente y el código de conducta, los influencers pueden realizar distintas acciones:

1. Si es en formato vídeo, decir claramente al comienzo del mismo que se trata de un contenido publicitario, citar a la marca y decir que existe una colaboración donde la marca remunera al influencer. Si es en formato post o similar, se deberían indicar los mismos elementos pero por escrito en el texto de la imagen.

2. Otra opción es hacer uso de los hashtags que identifiquen correctamente esta publicidad. En este caso, el hashtag más utilizado a nivel mundial es #AD (abreviatura de anuncio en inglés), sin embargo, si el público al que se dirige el contenido del influencer es de habla hispana, este hashtag podría igualmente crear confusión. Por tanto, para evitarlo sería mejor hacer uso de #publi, #promocionado o #publicidad. Eso sí, estos hashtags tendrán que incluirse de forma que sean completamente visibles para los seguidores. Por tanto, no podrán ir incluidos entre otros muchos hashtags al final de la publicación sino que será necesario incluirlo al inicio del texto y, en el caso de ser stories, incluirlo en cada una de ellas con un tamaño y color visible. 

Si tenemos en cuenta todos estos aspectos, podemos afirmar que los influencers, o al menos la gran mayoría de ellos, no identifican correctamente la publicidad en sus redes sociales como deberían. Bien sea por desconocimiento o porque a pesar de incluir los hashtags lo hacen erróneamente, provocando confusión en los seguidores que podrían llegar a entender ese contenido como una recomendación o consejo y no como publicidad.

Por otro lado, otro punto importante que debemos tener en cuenta es la complejidad que supone en la mayoría de los casos que la marca verifique que realmente el influencer ha etiquetado correctamente la publicidad de ésta en sus redes sociales a través de los hashtags adecuados. ¿Y esto por qué? Pues bien, para poder llevar este control la marca tendría que destinar a una o varias personas de su equipo a vigilar los movimientos del influencer de manera que pudieran revisar los contenidos que éste va publicando en busca de la correspondiente identificación de la publicidad.

Además, muchas veces las marcas cuentan con varios influencers o microinfluencers para realizar una misma campaña publicitaria de manera que llegue así a más público objetivo. De esa forma el problema se hace aún mayor ya que serían varios los perfiles que la marca debería vigilar, lo cual no solo supone una inversión en recursos humanos y tiempo sino también un gasto para la marca.

2.- Twitch: el nuevo entorno para el marketing de influencia

Hasta el momento, podíamos encontrar las problemáticas mencionadas en redes sociales como Instagram o Youtube, posteriormente en Tik Tok debido a su auge entre los más jóvenes pero a día de hoy donde podemos encontrar mayor volumen de influencers realizando publicidad es en Twitch.

Para quien todavía no la conozca, Twitch es la plataforma de live streaming más grande del mundo y desde su origen ha estado especializada en la retransmisión de partidas de videojuegos, aunque cada vez ofrece más contenidos de otro tipo, como música, estilo de vida, charlas con los usuarios o deporte. 

De hecho, importantes clubes como el Real Madrid o el PSG y organizaciones como la NBA, NHL, MLS o MLB cuentan con su propio canal. Además, tal es el uso de la misma que en julio del año pasado se retransmitieron varios partidos de la Premier League en directo.

Asimismo, según datos de la propia plataforma, Twitch recibe 17,5 millones de visitantes por día y tiene una audiencia promedio de más de 1,5 millones de espectadores. Además, cada mes, más de 4 millones de creadores de contenido realizan directos en la plataforma.

Por tanto, no es de extrañar que con la popularidad que ha ganado en el último año esta plataforma, los influencers hayan dejado atrás otras como Youtube para pasarse de lleno al mundo Twitch y realizar allí sus contenidos, incluidos los publicitarios.

Dicho esto, es normal que nos preguntemos si existe alguna forma de conseguir controlar si los influencers están identificando o no claramente la publicidad que hacen a través de Twitch. Pero una forma no manual, sino automatizada.

Pues bien, desde nuestro punto de vista podemos solucionar el problema utilizando la tecnología blockchain y los contratos inteligentes, y más concretamente a través de una fantástica herramienta llamada ChangeTheBlock (que analizamos recientemente desde Legaltechies). 

3.- ChangeTheBlock: contratos inteligentes y Blockchain 

Antes de continuar, ¿qué es ChangeTheBlock? Se trata de una startup española que diseñó la primera plataforma de smart contracts para que los despachos de abogados puedan automatizar algunos de sus contratos con clientes (o, al menos, una cláusula de los mismos), y además firmar electrónicamente utilizando la tecnología blockchain. 

Entre otros hitos, la startup se proclamó subcampeona del programa Blockchers de la Unión Europea, en el marco del Horizonte 2020. Una línea de subvenciones de la Unión Europea focalizada entre otros temas en el desarrollo de aplicaciones basadas en la tecnología Blockchain.

Por tanto, a través de ChangeTheBlock, utilizando la tecnología blockchain y los contratos inteligentes creemos que podemos monitorizar el cumplimento de obligaciones legales de influencers en publicidad, en tiempo real y de forma automatizada. ¡Vamos a ver a si lo conseguimos!

4.- Monitorización de la publicidad que los influencers realizan 

Lo primero que debemos hacer para poder realizar nuestro contrato de Twitch a través de la plataforma ChangeTheBlock es acceder a su web desde el siguiente enlace https://app.changetheblock.com y familiarizarnos con todos los apartados que allí encontraremos. Puedes conocer más sobre la plataforma y sus funcionalidades en el análisis que hicimos desde Legaltechies. 

Para este caso concreto hemos colaborado con ChangeTheBlock para crear un MVP o producto mínimo viable que conecte la API de Twitch con su plataforma, generando así esta prueba de uso para demostrar cómo podrían emplearse los smart contracts para verificar estas obligaciones.

Dicho esto, comenzamos con nuestro proceso de creación de un contrato de influencers para Twitch a través de la tecnología blockchain.

Para ello, dentro de la plataforma accedemos al apartado “Plantillas” para crear un nuevo contrato que recoja la relación entre el influencer y la marca. Clicamos “Nueva plantilla” e introducimos el nombre del contrato, en nuestro caso “Contrato Twitch”, completamos el departamento, el tipo de contrato y subimos el contrato en documento word (es muy importante que sea en este formato puesto que de lo contrario no funcionará). 

En nuestro caso hemos tomado de referencia nuestra plantilla de contrato para influencers, pero incluyendo ahora una cláusula en la que hacemos referencia a la forma que el influencer debe cumplir con el etiquetado de la publicidad, en este caso con el hashtag #publi y especificando que el proceso de verificación se iba a desarrollar a través de la plataforma ChangeTheBlock. Por último, revisamos el contrato y aceptamos.

El objetivo es que si bien las partes firman un contrato clásico en papel, se indica que una obligación se automatizará, la relativa a señalar correctamente que se está haciendo publicidad del anunciante. Esa parte es la que nos interesa convertir en contrato inteligente, para lo que se requiere una plataforma como ChangeTheBlock y el proceso que a continuación se explicará.

Indicar en todo caso que esto es solo un ejemplo básico de cómo podría realizarse este procedimiento, ya que podría hacerse mucho complejo y variado.

Una vez hecho el paso anterior, debemos acceder a la pestaña de “Nuevo contrato”, le damos nombre al mismo, en nuestro caso “Contrato Twitch” y clicamos en continuar. Al igual que pasaba con la plantilla, completamos el departamento, el tipo de plantilla y cuando llegamos a tipo de contrato, escogemos la opción de Twitch.

Llegados a este punto se nos desplegarán una serie de campos que debemos llenar como son el canal del influencer, la fecha de cumplimiento y las etiquetas a añadir, es decir, el hashtag o hashtags que el influencer deberá incluir en su retransmisión a fin de cumplir con las exigencias del contrato. Es importante destacar en este punto que el hashtag se debe de incluir sin la almohadilla “#” y cada vez que incluyamos uno tendremos que clicar en añadir para que el mismo quede registrado y, cuando los tengamos todos, clicamos en “Continuar”.

En este momento nos aparecerá el contrato que hemos introducido para que podamos revisarlo por última vez y para avanzar deberemos clicar en “Continuar”.

Ahora añadimos los intervinientes, en este caso hemos incluido tres, Felipe como representante de la marca, Alan como responsable de la plataforma y Verónica que hará la función de streamer/influencer y clicamos en “Finalizar”.

Posteriormente aparecerá una página donde se indica que el contrato se ha creado correctamente. Si la clicamos podremos visualizar el estado del contrato, los intervinientes y su estado.

Posteriormente a esto, nos llegará un email, como el que a continuación os mostramos, con un enlace para que todos los intervinientes (marca e influencer/streamer) podamos firmar el contrato. 

Para poder firmar el contrato tendremos que clicar en el enlace y luego en “Firmar en blockchain” y confirmar. Todas las partes deben haber firmado el contrato antes de que la retransmisión se realice.

Para concluir, y una vez firmado el contrato por todas las partes, volveremos a la plataforma donde nos aparecerá que el contrato ya está firmado y que está pendiente de publicar el vídeo.

Por tanto, ya solo faltaría que el streamer haga la retransmisión en Twitch indicando el hashtag correspondiente para que el contrato se autoejecute.

5.- Publicidad y blockchain: la prueba en Twitch

Para poder realizar el streaming, lo primero que hemos hecho ha sido crear una cuenta en Twitch. En el caso de ser gamer, streamer o jugador de e-sports este paso ya lo tendrás listo, pero para los que no sea así, os explicamos cómo hacerlo.

La propia plataforma dispone de un espacio donde te explica cómo crear una cuenta.

Lo cierto es que es muy sencillo. En primer lugar tendremos que acceder a la siguiente web: https://www.twitch.tv y clicar en la esquina superior derecha en “Registrarse”, aquí se nos abrirá una pantalla donde tendremos que rellenar con el nombre de usuario, contraseña, fecha de nacimiento y correo electrónico.

Una vez rellenado, clicamos registrarse y recibiremos un correo electrónico para confirmar la creación de la cuenta.

Una vez tengamos listo esto, debemos entrar nuevamente en la plataforma para configurar nuestro panel de control y así poder dejar nuestros streamings grabados. Para ello clicamos  nuestro icono y después la opción “Panel de control del creador”.

Posteriormente, ya dentro del panel de control, clicamos “Configuración” y seguidamente “Transmisión” y activamos la opción de “Guardar emisiones anteriores”.

El siguiente paso será descargar la aplicación para poder realizar nuestras transmisiones en directo. Para ello accedemos nuevamente al panel de control del creador y clicamos en “Herramientas de transmisión” donde nos aparecerán 5 opciones. En nuestro caso hemos descargado Twitch Studio (únicamente para hacer la prueba), pero si realmente queréis una app buena quizá lo mejor es descargar OBS.

Ahora que ya tenemos todo preparado, podemos empezar a retransmitir en directo e incluir el hashtag del contrato, en nuestro caso #publi.

Empezamos abriendo la aplicación que hemos descargado en el paso anterior, como os decíamos en nuestro caso ha sido Twitch Studio.

Nos aparecerá una pantalla donde tendremos todo lo necesario para llevar a cabo el streaming y donde podremos ver todo lo que verán nuestros seguidores, suscriptores y gente en general.

Una vez aquí debemos configurar todo lo necesario para la transmisión clicando en “Iniciar Transmisión”.

En esta pantalla podemos elegir el diseño que verá el público, comprobar que nuestra cámara y micrófono funcionan correctamente, seleccionar la temática sobre la que hablaremos (en nuestro caso hemos seleccionado música) y lo más importante para el caso que nos ocupa, poder cambiar el título de la transmisión. Y decimos que el título es lo más importante porque es ahí donde incluiremos nuestro hashtag de cara a etiquetar correctamente la publicidad que vamos a realizar. 

Nosotros hemos puesto el siguiente título en nuestro streaming que podéis ver aquí:

Al finalizar la retransmisión, la misma se queda guardada en el apartado vídeos de nuestro canal.

En este momento entra en juego el contrato inteligente creado con ChangeTheBlock, que desde que lo programamos en el paso anterior, ha estado revisando durante todo el día nuestro canal y las retransmisiones que hemos hecho en el mismo para verificar que cumpliamos, o no, con lo establecido en el contrato. Es decir, que incluíamos el #publi.

Como hemos cumplido con ello, el contrato se autoejecuta y ambas partes, influencer y marca, reciben un correo electrónico en el que confirman el cumplimiento del contrato.

Además, si una vez recibido este correo electrónico accedemos nuevamente a la web de ChangeTheBlock, veremos que el estado del contrato que elaboramos aparece como cumplido.

6.- Aspectos legales del ejemplo práctico

A estas alturas es cuando tenemos que plantearnos qué modalidad contractual es la que regula la relación entre la parte que quiere realizar la publicidad y el influencer. Con intención de, posteriormente, entender cómo introduciendo tecnología blockchain y contratos inteligentes podremos automatizar el control de las obligaciones legales de estas personas influyentes en lo que respecta a la transparencia de sus acciones publicitarias. 

En este caso, nos encontramos ante un contrato de prestación de servicios. Antes de seguir, recordemos que nuestro Código Civil no llega a definir qué es un contrato, pero sí nos lo describe en el artículo 1254: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Es decir, un contrato es un acuerdo, normalmente escrito, por el que dos o más partes se comprometen a cumplir una serie de condiciones.

Por ejemplo, cuando uno promociona los productos de alguien a cambio de dinero mientras está emitiendo a través de Twitch, está celebrando un contrato. Esa práctica es la que habitualmente realizan los influencers en sus directos a través de la citada plataforma.

Definido el contrato, debemos resaltar las cláusulas básicas que, como mínimo, debe contener el mismo: 

• Identificación de las partes
• Descripción del servicio contratado
• Duración
• Retribución
• Contenido, propiedad, publicidad o garantías de éxito
• Datos personales
• Legislación y tribunales
• Incumplimiento 
• Firma

A lo anterior tenemos que sumar en este caso una cláusula extra donde se establezca que el control de las obligaciones legales de los influencers en lo que respecta a la transparencia de sus acciones publicitarias será mediante un contrato inteligente. Es decir, la utilización del hashtag determinado en el perfil del influencer (para este ejercicio práctico #publi), será monitorizado a través de un smart contract. 

Por tanto, la cláusula expresará que, una vez verificada la validez del contrato por parte de un profesional del derecho, el mismo será escrito en lenguaje máquina, subido a la cadena de bloques y posteriormente, el contrato inteligente se encargará de verificar de forma automatizada que el influencer ha utilizado el hashtag correctamente. Por aquí os dejamos el contrato para que podáis leerlo, el cual incluye en su cláusula diez que:

“Ambas partes acuerdan que la verificación de la obligación por parte del influencer de indicar claramente la publicidad a través del hashtag #publi se realizará de forma automatizada mediante un contrato inteligente ejecutado a través de la plataforma ChangeTheBlock.

De esta forma, una vez acordado y aceptado por las partes el contenido del presente documento, el mismo será traducido a lenguaje máquina y subido a blockchain donde pivota esta plataforma. Posteriormente a través del contrato inteligente la herramienta de forma automatizada verificará que el influencer ha utilizado el hashtag #publi durante su retransmisión, quedando cumplida la obligación de transparencia. 

Entendido lo anterior, nos encontramos ahora con que tenemos preparado nuestro contrato de prestación de servicios que incluye la cláusula que se autoejecutará a través de blockchain.

Aquí es importante resaltar que de conformidad con el Código Civil y sus requisitos generales, “Los contratos existen desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio y obligan a las partes por el mero consentimiento”. Y, además, deben cumplirse los siguientes requisitos:

• Consentimiento de los contratantes 
• Objeto cierto que sea materia del contrato.
• Causa de la obligación que se establezca.

Expuesto lo anterior, detengámonos un momento para hablar sobre contratos inteligentes y contratos ricardianos. Los primeros tienen su origen hace más de 20 años, cuando fueron inventados por el jurista y criptógrafo Nick Szabo y no son más que código informático que permite a un dispositivo ejecutar de forma automatizada las secuencias previamente programadas sin necesidad de intervención humana. Por tanto, el “​código es la ley​”, pues cada una de las cláusulas negociales redactada según el paradigma “​If this, then that”, se ejecutará irremediablemente en la forma programada.

A su vez los contratos ricardianos son contratos legales que se introdujeron por primera vez en 1995 por un conocido programador, Ian Grigg, que los definía de la siguiente manera:

“Es una forma de documentos digitales que actúan como un acuerdo entre dos partes sobre los términos y condiciones para una interacción entre las partes acordadas”.

Es decir, los contratos ricardianos describen las intenciones y las acciones basadas en el acuerdo legal establecido por las partes que tendrá lugar en el futuro.

Por lo tanto, la diferencia fundamental entre ambos contratos es el tipo de acuerdo. Así pues, los contratos ricardianos registran el acuerdo de las partes aceptado bajo un contrato, mientras que los contratos inteligentes ejecutan todo lo que se define en el acuerdo como acciones (code is law). Con varios matices, podríamos decir que el contrato ricardiano es un contrato legalmente válido, puesto que convierte un contrato legal legible por humanos en un código legible por máquina que puede ser ejecutado por el software, mientras que los contratos inteligentes no. 

En sentido similar se expresa nuestro compañero Iago Otero cuando dice que: “Los contratos Ricardianos son un formato de documento digital que actúan como un acuerdo entre dos partes sobre los términos y condiciones para una interacción entre las partes acordadas, que lo puede leer al mismo tiempo los programas informáticos y para los humanos. Lo que lo hace único es que aunque está firmado y verificado criptográficamente también es un texto legible para personas. Este tipo de contrato establece una conexión entre la legislación y el mundo digital a través de una función hash, convirtiendo un contrato legal y legible por personas en un código de software legible por una máquina, el cual cuenta con la capacidad de ejecutarse con todas las características del contrato inteligente”.

Dicho esto, si volvemos a lo comentado anteriormente observamos que nuestro contrato cumple con los requisitos generales de los contratos, puesto que:

1) Existe consentimiento de los contratantes de conformidad con el artículo 1262 del Código Civil que indica que “En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación“, esta aceptación en este caso es previa a que se traduzca a lenguaje máquina y, además, posteriormente se puede verificar a través de la firma electrónica la cual viene implícita en los contratos ricardianos utilizados en ChangeTheBlock.

De igual forma, debemos tener en cuenta el artículo 23 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: “Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez”.

2) Existe un objetivo cierto que en este caso es realizar la publicidad del despacho de abogados a través de su canal de Twitch y a cambio recibir asesoramiento jurídico gratuito. Debemos tener en cuenta que el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.

3) Existe causa, es decir, motivo o razón determinante que llevó a las partes a celebrar el contrato. En nuestro caso, como influencer obtener asesoramiento jurídico gratuito y por parte del anunciante publicitarse o darse a conocer a la gran comunidad de seguidores que tiene el influencer. Aún así, es importante resaltar que un contrato no tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad no se corresponden con la función social que debe cumplir, tampoco cuando se simula o se finge una causa. 

Dicho esto, si el contrato en lenguaje humano y, en su caso el ricardiano que crearemos posteriormente cumpla estos tres requisitos, tendrá validez en nuestro ordenamiento jurídico y desplegará todos sus efectos.

Por otro lado, para cumplir con la obligación establecida en el contrato de que automáticamente se verifique que el influencer ha utilizado el #publi, será necesario que nuestro contrato ricardiano interactúe con el mundo real y en este caso concreto, reciba información que ha sucedido con posterioridad a la firma del contrato.

Esta interacción se hace a través de los oráculos que como bien se definen en este post son: “Herramientas que permiten validar cláusulas de los SmartContracts que hacen referencia a información externa. Son el tercero  digital que verifica y ejecuta determinados términos del contrato. A través de ellos le indicamos al SmartContract que realice una transacción solamente si determinada condición externa se cumple o que ejecute las condiciones para los casos en los que no se cumpla.”

Por lo tanto, el oráculo en este caso será el canal de Twitch donde realizará su emisión el influencer y como elemento externo que es al contrato interactuará con ChangeTheBlock, donde estará escrito el contrato en lenguaje máquina para así proporcionar información actualizada al mismo y verificar que se cumple la obligación por parte del influencer de utilizar el hashtag.

En este caso, al cumplirse la obligación, se ejecutará la misma a través del contrato inteligente y se enviará un email a las partes confirmando que el influencer ha utilizado el #publi durante su emisión para dejar claro que lo que hacía al hablar de servicios legales era publicidad. Si no se hubiera usado, se hubiera enviado un mail indicando el incumplimiento.

7.- Conclusiones

La problemática de la publicidad encubierta por la falta de un correcto etiquetado de los influencers a la hora de llevar a cabo sus campañas publicitarias con marcas es una realidad muy presente aún en la actualidad, ya sea través de Twitch u otras redes sociales.

En el último tiempo se ha conseguido avanzar un poco en la seguridad jurídica de marcas e influencers, ya que se firman contratos que recojan esa relación y los aspectos y detalles de la misma, aunque no sea siempre. 

Pese a ello, para las marcas sigue siendo difícil comprobar que el influencer está cumpliendo con el correcto etiquetado de la publicidad, por ello tecnología como los smart contracts pueden ayudar a ello.

Y es que, como ha quedado reflejado a lo largo de este post, marcas e influencers pueden crear un contrato totalmente legal que recoja en una de sus cláusulas la utilización de un contrato inteligente (y la tecnología blockchain) para verificar la obligación de publicidad y transparencia por parte del streame/influencer, cuando realice la emisión de Twitch y la publicidad acordada. 

De esta manera, el anunciante se puede olvidar de tener que comprobar que el influencer ha usado correctamente el hashtag para así identificar claramente que hacía publicidad ya que la tecnología de cadena de bloques a través de los contratos inteligentes se encargará de hacer las comprobaciones pertinentes y avisar por email si el influencer ha cumplido o no con su obligación de publicidad. 

Indicar que esto es solo una prueba o experimento, extensible a otras redes sociales (con algunas limitaciones por sus APIs), que puede hacerse mucho más complejo (hemos buscado el mínimo común denominador) y que plataformas de contratos inteligentes como ChangeTheBlock sin duda pueden facilitar la verificación de obligaciones contractuales comunes y hoy en día bastante impunes.

¡Feliz contrato inteligente!

La entrada Cómo controlar la obligación de publicidad de influencers mediante contratos inteligentes se publicó primero en Términos y Condiciones.

Llevamos tiempo avisando de ello y finalmente llegó: la primera amonestación o aviso a un influencer en España (por ahora no ha tenido consecuencias económicas) por hacer publicidad encubierta.

Pero comencemos por el principio.

La influencer sueca Paulina Eriksson, afincada en Marbella, publica el 3 de octubre de 2019 en su perfil de Instagram dos fotografías mostrando cómo escucha música mediante unos auriculares inalámbricos. Acompaña las fotos de una frase indicando que no la distraigan mientras escucha música, pide a sus seguidores cuáles son sus canciones favoritas en la actualidad, cita al fotógrafo y menciona a la marca Urbanista (fabricante de auriculares de diseño).

Mes y medio después, concretamente el 14 de noviembre de 2019, la Advertising Standards Authority (ASA) o la Autoridad de Normas de Publicidad que regula la industria publicitaria en el Reino Unido, da traslado a la Secretaría del Jurado de Autocontrol de una reclamación presentada por un particular contra el mensaje de Paulina Eriksson.

Autocontrol comunicó dicha reclamación a la influencer, pero la misma no respondió. Por tanto, el 28 de noviembre de 2019, Autocontrol dictaminó que el mensaje de la influencer era publicidad y que no encajaba en lo establecido en el artículo 13 del Código de Autocontrol. Concretamente, lo siguiente:

“Las comunicaciones comerciales serán identificables como tales sea cual sea su forma, formato, o el medio utilizado.

Cuando una comunicación comercial, incluyendo la denominada “publicidad nativa”, aparezca en un medio que contiene noticias o contenido editorial, ésta debe ser presentada de forma que sea fácilmente reconocible como una publicidad y, cuando sea necesario, etiquetada como tal.

El verdadero propósito de la publicidad debe ser transparente. Por tanto, una comunicación que promueve la venta de un bien o la contratación de un servicio no debe hacerse pasar, por ejemplo, por estudio de mercado, encuesta de consumidores, contenido generado por el usuario, blog privado, publicación privada en redes sociales o análisis independiente”.

Ante ello, la influencer muestra su disconfomidad con el dictamen el 13 de diciembre de 2019, indicando que no era publicidad, que los auriculares se los había prestado una amiga, que no recibió contraprestación alguna por ellos y que en todo caso ha añadido a la publicación el hashtag “Ad” (Anuncio) para asegurar que no comete ninguna infracción y porque espera colaborar con la marca en el futuro.

Finalmente, el 8 de enero de 2020, el Pleno del Jurado de Autocontrol responde a la solicitud de la influencer Paulina Eriksson, que había requerido la revisión del dictamen del 28 de noviembre. En este caso, Autocontrol afirma lo siguiente:

A) Que el mensaje de la influencer tenía un propósito publicitario puesto que se focalizaba en un único producto y se limitaba a exaltar sus virtudes y ventajas. Además, sus seguidores no podían apreciar a simple vista que se encontraban ante un mensaje publicitario ya que el mismo se presentaba como una mera opinión personal no identificada expresamente como publicidad.

B) Que la influencer nunca probó que los auriculares eran prestados y que no había recibido contraprestación económica alguna por ello.

C) Que la ausencia de contraprestación económica no implica que el mensaje no tenga naturaleza publicitaria, ya que la influencer centraba su publicación en un único producto, mencionando únicamente sus ventajas y beneficios, sin señalar problema alguno.

D) Además, la propia influencer añadió posteriormente el hashtag “Ad” (Anuncio) para no generar confusión y en vistas a una futura colaboración con la marca. Si el mensaje no tuviera naturaleza publicitaria, la influencer no pensaría que su publicación puede llevar a equívoco y que por tanto es necesario indicar que es un anuncio.

E) El hashtag “Ad” fue añadido al final del mensaje de “manera diluida”, lo que hace que pase todavía más desapercibido para sus usuarios y seguidores.

F) Finalmente, que la influencer admita que añade el hashtag “Ad” por una posible futura colaboración con la marca, indica que aunque no hubiera contraprestación económica, la publicación tenía unos intereses más allá de lo simplemente personal.

G) Por tanto, Autocontrol entiende que el mensaje tenía finalidad publicitaria y vulneraba el artículo 13 de su Código, al ser una comunicación comercial no identificaba debidamente.

Comentarios a todo lo indicado hasta ahora:

– La resolución de Autocontrol no es vinculante ni para la empresa ni para la influencer, ya que la queja inicial ha ido dirigida a una empresa que no es parte de Autocontrol. Aún así el dictamen es importante ya que estas resoluciones vienen acreditadas por jurados de prestigio e históricamente han sido aceptadas voluntariamente por muchas empresas que no forman parte de la asociación.

– El número de seguidores no ha sido inconveniente para considerar la conducta como incorrecta. Es decir, 52 mil seguidores es mucha gente, pero es un número más propio de microinfluencer que de influencer (que suelen moverse en los cientos de miles o millones).

– El caso de Paulina recuerda a la influencer alemana que fue sancionada en Berlín (también con unos 50 mil seguidores) por compartir contenido que identificaba con el nombre de las marcas, y aunque no cobraba por ninguna de esas publicaciones (en teoría solo quería hacer la vida más fácil a sus seguidores), el tribunal consideró que su profesión era ya influencer y eso daba a entender que todas sus comunicaciones por defecto eran comerciales.

– Ya la EASA (European Advertising Standards Alliance) indicó en sus  “Recomendaciones de buenas prácticas en el marketing de influencia”, que usar el hashtag “Ad” podía ser insuficiente para identificar contenido publicitario, siendo mejor usar las propias herramientas de las plataformas, hashtags y frases más concretas e incluirlas al inicio, no al final. Por no decir que no todo el mundo va a entender que “Ad” significa Anuncio en inglés.

– De hecho, la publicación de Paulina no era ni mucho menos de las peores, viendo que al menos el hashtag “Ad” era el único visible y que estaba bastante aislado. Hay casos mucho peores en los que se incluye el hashtag al final de todos los demás que acompañan la publicación, dificultando mucho su detección.

– Como hemos publicado en nuestra encuesta sobre los problemas legales de los influencers, el pago por las campañas no es para nada lo común, dándose solo en el 7,3% de los casos. Lo habitual es pagar en especies o un mixto. Por tanto, argumentar que no hubo contraprestación económica (y por eso no es publicidad), cuando no es lo común en el sector, quizá no fue la mejor de las ideas.

– Finalmente, si este tipo de resoluciones se repite pero no mediante organismos autorreguladores no vinculantes, sino mediante la Secretaria de Estado correspondiente, el asunto puede acabar en sanciones económicas más que considerables (de hasta 30 mil euros según la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, entre otra normativa aplicable).

En resumen, lo de ser influencer es común y para muchos es ya una profesión. La misma presenta muchas ventajas, pero la inmadurez del mercado hace que todavía deba formalizarse más adecuadamente, en especial en materia legal y tanto para influencers como anunciantes. La publicidad encubierta es uno de los grandes males del marketing de influencia, y más tarde o temprano llegarán sanciones económicas. Este aviso no deja de ser eso, un aviso. Pero indica que el tema se pone ya serio.

Por tanto, no estaría de más hacer caso a este primer aviso y empezar a cumplir en algo relativamente bueno de hacer: la identificación de las campañas que se realizan. De lo contrario pueden llegar avisos todavía más serios. Y ya saben lo que dice el refranero, quien avisa no es traidor.

La entrada Análisis de la 1ª amonestación a un influencer en España por publicidad encubierta se publicó primero en Términos y Condiciones.

A inicios de 2019 el Reino Unido se puso mucho las pilas en materia de publicidad y marketing de influencia. Y sobre todo a los influencers.

Para empezar, el Advertising Standards Authority (ASA) advirtió a casi 300 influencers que en redes sociales estarían vulnerando las reglas establecidas en relación a las publicaciones patrocinadas. La ASA es la organización que analiza la adecuación de un anuncio o campaña, si alguien lo denuncia, en Reino Unido.

En este sentido, la organización fundamentaba estas advertencias en la necesidad de informar al consumidor. En especial cuando los seguidores de los influencers se encuentran ante una publicación que incluye un producto o servicio concreto, por el cual el influencer en cuestión está siendo remunerado pero que no se identifica adecuadamente como publicidad.

A los pocos días, la Competition and Markets Authority (CMA) llegó a un acuerdo con 16 de esos influencers para asumir un código de buenas prácticas que deje claro a los usuarios cuándo una publicación relativa a un producto o servicio está sujeta a una relación comercial. El CMA es el organismo que actúa contra personas jurídicas o físicas concretas, por ejemplo en materia de publicidad, en Reino Unido. De hecho, ya en septiembre de 2018 publicó una guía sobre la publicidad de influencers.

¿Qué dice ese código de buenas prácticas? Establece mayormente 4 previsiones:

• • Los influencers deben etiquetar claramente el contenido que han publicado y por el que han recibido algún tipo de compensación (económica o no). Para ello, las etiquetas tipo #ad o #sponsored (es decir, publicidad o patrocinado en inglés), deben aparecer claramente al inicio de la publicación, más que entre una jungla de hashtags al final de la misma.
• • Si el influencer publica algo que no le habían pedido expresamente que fuera publicitado, pero es un regalo o detalle de un anunciante o marca (por ejemplo por atender un estreno de cine), eso debe etiquetarse como freebie (regalo gratuito).
• • Es recomendable que la bio del influencer incluya las marcas con las que trabaja, pero en todo caso cada publicación debe incluir “señalización” adecuada de lo publicitado.
• • Finalmente, si una publicación incluye varios patrocinios, cada uno debe ser identificado adecuadamente.

• Con esto Reino Unido se ponía a la delantera en Europa en la regulación de la publicidad encubierta realizada por muchos influencers en redes sociales.

De hecho, la CMA señaló que la aceptación de ese acuerdo por los 16 influencers no supone que se abandonen las investigaciones sobre sus prácticas pasadas, al igual que sobre las plataformas y sus métodos para gestionar ese tipo de publicaciones.

Y es que, a decir verdad, en países como Alemania se ha llegado ya a tribunales en cuanto a los influencers y sus publicaciones comerciales. Por un lado, los tribunales de Munich indicaron que los post no patrocinados no requerían ser etiquetados. Ahora bien, los tribunales de Berlín no son de la misma opinión.

En ese caso una influencer con más de 50 mil seguidores en Instagram indicaba en todas sus publicaciones dónde poder adquirir los productos, prendas u objetos que se veían en las fotografías. Ninguna de esas marcas le había pagado para ello, por tanto ninguna de las publicaciones iba señalada como patrocinada. El objetivo era facilitar a sus seguidores información sobre lo que podía verse en la foto y evitar así responder a las preguntas constantes sobre ello.

A pesar de eso, el tribunal entendió que estaba incumpliendo la normativa sobre publicidad ya que: a) al tener más de 50 mil seguidores era sin duda una influencer; b) por tanto su actividad es siempre de tipo comercial y no personal; c) incluso los posts más personales buscaban mantener e incrementar su número de seguidores; d) y había buscado influenciar las decisiones comerciales de sus seguidores aunque no fuera para patrocinar una marca en particular.

Por tanto, todos sus posts y publicaciones debían ir etiquetados como publicidad, aunque no fueran patrocinados. Eso ha llevado a que en Alemania muchos influencers etiqueten sus publicaciones, incluso las no patrocinadas, como “publicidad no pagada”.

¿Pero cómo regula Europa el marketing de influencia y en particular la publicidad de los influencers? Lo primero que debemos tener en cuenta es la Guía de Buenas Prácticas para el marketing de influencia publicada por la European Advertising Standards Alliance (EASA) a finales de 2018.

Veamos ahora algunos destacados en varios países del viejo continente.

En Austria, el Österreichischer Werberat o Consejo Publicitario Austríaco adoptó en marzo de 2019 un código ético para el marketing de influencia que entre otras cosas recomienda el uso de hashtags como #advertising en publicaciones donde el contenido es objeto de control y ha sido remunerado de alguna manera.

En Alemania,  su Tribunal Federal de Justicia falló en septiembre de 2021 que si bien los influencers pueden realizar publicaciones donde recomienden productos a sus seguidores sin la necesidad de marcarlos como publicidad, debe haber límites. Por ejemplo, las que resulten “excesivamente promocionales” o en las que el influencer reciba algo a cambio, deben ser etiquetadas como publicidad.

Por otro lado, los creadores pueden recomendar todo tipo de productos en sus imágenes sin la necesidad de usar una etiqueta publicitaria. Además, pueden usar los “tap tags” (los enlaces colocados sobre las imágenes) que dirijan a las redes sociales de las empresas, pero no a sus webs.

En Francia ha habido dos desarrollos reseñables, por un lado en mayo de 2019 se publicó la Guía de buenas prácticas para marketing de influencia del Observatorio francés para la autorregulación publicitaria. Por otro lado, Francia en 2020 se convirtió en uno de los primeros países en regular el fenómeno de los niños influencers, un tema del que ya hablamos en su momento en detalle.

En Holanda desde 2014 los influencers tienen obligación de ser transparentes sobre el contenido que promocionan. Algo que se vio reforzado en 2019 con un código autorregulatorio específico sobre la materia. Además, algunos casos que han tenido lugar durante los últimos años han dado pautas legales a tener en cuenta: 1) desde que la inclusión de un eslogan como “Just Do It” no es suficiente para que el consumidor entienda el vínculo comercial a 2) que un vídeo “educacional” en Youtube también puede ser objeto de publicidad encubierta y por tanto debe ser más transparente con el usuario.

En Italia se introdujo en mayo de 2019 la “Digital Chart”, lo que convertía en norma lo que hasta ese momento había sido un código autorregulatorio en marketing y redes sociales. El mismo implica que por ejemplo si el anunciante puede probar que indicó al influencer la obligación de transparencia, y el influencer incumplió, la marca no incurre en responsabilidad.

En UK, el Advertising Standards Authority (ASA) publicó en marzo de 2021 un informe sobre el nivel de cumplimiento en cuanto a la transparencia del contenido publicitario en Instagram, siendo las conclusiones bastante negativas: 1) hay inconsistencia a la hora de visibilizar contenido patrocinado en stories (solo una storie de tantas, por ejemplo) 2) hay inconsistencia a la hora de visibilizar contenido patrocinado en múltiples formatos (por ej., sí en la publicación pero no en Stories o Reels) 3) las etiquetas siguen siendo muy pequeñas o poco visibles 4) el marketing de afiliados también debe ser identificado pero no s ehace y 5) basarse solo en la bio o posts antiguos para dar a entender la conexión del influencer con una marca no es suficiente.

UK y el Advertising Standards Authority (ASA) también adoptaron una nueva guía relativa a prohibir el uso de filtros que engañen al usuario en anuncios de belleza o para cosméticos.

Por último, en Noruega desde junio de 2021 los influencers deben tener en cuenta también la ley que afecta a la edición de sus fotografías, de modo que no pueden compartir nada editado (ya sea el color de la piel, cambios en el cuerpo o el rostro) sin indicarlo previamente. El cambio afecta de pleno al contenido patrocinado.

¿Y en otros países? Estados Unidos sin duda es otro de los países en los que más movimiento ha habido en este sentido. La Federal Trade Commission viene insistiendo desde 2017 en que los influencers y las marcas deben claramente indicar cuál es su relación (ya avisó a más de 90 influencers por prácticas inadecuadas). De hecho, al igual que la CMA británica, ha señalado que incluir el hashtag #ad o similar está bien, pero hacerlo entre otras muchas etiquetas o a través de un mensaje de agradecimiento a la marca que resulta poco claro, no es suficiente a efectos de hacer obvia la relación comercial existente.

Además, la FTC de USA publicó en 2019 la guía sobre cuestiones básicas de los influencers al hacer públicos sus contenidos patrocinados.

Otro caso interesante es el de Australia, donde la Advertising Standards Board (ASB) dio varias pautas sobre la cuestión aunque generando en algún punto más confusión que seguridad.

En ese supuesto, una influencer en Instagram con 15 mil seguidores recibió un producto gratuito de un fabricante de cosmética. La marca le pidió que publicara una review, pero no le dio más instrucciones y la marca señaló que no tenía control sobre la influencer.

La influencer realizó la publicación con una foto suya con el producto, citando a las cuentas oficiales de la marca y un texto “más propio de una nota de prensa” (palabras textuales). La marca compartió en sus canales oficiales la publicación.

Entonces alguien presentó una queja ya que la publicación no distinguía claramente que era un anuncio.

Lo primero que aclaró la ASB es que no hace falta pagar dinero para que hablemos de publicidad, de modo que el regalo gratuito o freebie era suficiente para ello. La segunda cuestión era sobre cuándo nace la obligación entre influencer y anunciante. Según la Best Practice Guideline on Clearly Distinguishable Advertising australiana, si una marca envía un producto a un influencer sin mayor indicación y sin que éste lo haya solicitado, cualquier publicación que el influencer haga sobre el mismo raramente sería considerado publicidad.

Ahora bien, si se envía un producto gratuitamente y se pide hacer una review, la ASB considera que el anunciante tiene un elemento de control sobre el influencer, sobre todo si luego la marca comparte la publicación en sus propios canales sociales. Por tanto, la ASB genera aquí un nuevo elemento, el nivel de control que el anunciante tiene sobre el influencer cuando le envía un producto no solicitado pidiéndole que lo analice. Algo que a su vez genera otro problema, si es lógico que la marca entienda que tiene control sobre el influencer, y sus publicaciones, por el simple hecho de proporcionarle un producto o servicio gratuitamente.

La tercera aportación interesante que realizó la ASB es relativa a la debida identificación de la publicación. Si bien la misma no llevaba ninguna identificación tipo #ad o similar, que la misma estuviera escrita como si fuera una nota de prensa y que se citaran las cuentas oficiales de la marca, para la ASB hacían suficientemente obvio que eso era publicidad. En verdad, el texto de una publicación puede dejar claro que estamos ante un anuncio, sin necesidad de incluir etiquetas. Por ejemplo, un: “Gracias al hotel X, que me ha regalado una noche de estancia a cambio de contaros mis experiencias”.

En conclusión, consideró que la queja no tenía razón de ser y que el post patrocinado era correcto.

Finalmente, también ha habido novedades en países como México, Argentina, Colombia o Chile.

En México a mediados de 2021 se comentó mucho el papel de la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) para comenzar a trabajar en una especie de “ley influencer” con motivo de algunas acciones comerciales e incluso políticas por parte de influencers en redes sociales.

En el caso de Chile, ha sido el Servicio de Impuestos Internos (SII) el que más ha hecho por conocer la actividad de los influencers y el modo en el que operan. En todo caso, nada de ello se plasmado todavía en normativa específica.

En Argentina se ha dado un gran paso adelante ya que existe un proyecto de ley desde mediados de 2020 para regular el régimen legal de los influencers en servicios publicitarios y redes sociales, desde la parte impositiva a la contractual, pasando por la calidad y dignidad del contenido creado.

Mientras que en Colombia la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) publicó la guía de recomendaciones para anunciantes e influencers a la hora de identificar contenido patrocinado o ser transparente con el usuario en cuanto a colaboraciones comerciales.

Después de dar una vuelta por el mundo, ¿en España qué ocurre? La normativa es bastante clara: si haces comunicaciones comerciales por vía electrónica (por ej. un post en Instagram) debes identificarlo claramente y en nombre de quién la haces (art. 20.1 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico o LSSI). Un incumplimiento que puede implicar una sanción económica.

Por tanto, en ese sentido no hay muchas dudas.

En todo caso, hay dos desarrollos normativos en camino que lo dejarán todavía más claro: 1) por un lado el Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, que fue objeto de análisis por la CNMC y que debería llegar a finales de 2021 2) por otro lado, la reforma de la Ley de Competencia Desleal, que afectará tanto a la publicidad del contenido patrocinado como a la compra de Me Gusta, comentarios y otras interacciones sociales que busquen potenciar la promoción de un bien o servicio.

Además, hemos tenido ya varios pronunciamientos expresos sobre la materia. El primero fue el apercibimiento a la influencer que promocionó en Instagram unos auriculares. Luego llegaría en marzo de 2021 el de Samsung y el mal uso del hashtag #ad por parte de la influencer contratada o las múltiples resoluciones relativas a la promoción de apuestas deportivas, por ejemplo por parte de la influencer Marina Yers.

Eso sí, las sanciones económicas están llegando por actuaciones similares pero en distintos medios, como programas o series televisivas.

En este sentido, encontramos casos como el de la conocida serie “Velvet”, que en uno de sus episodios incluyó un emplazamiento publicitario encubierto de Coca-Cola.

Tras la emisión de este episodio, la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia abrió un expediente sancionador a Atresmedia por vulneración del artículo 17.3 de la Ley General de Comunicación Audiovisual que establece que:

“…el emplazamiento no puede condicionar la responsabilidad ni la independencia editorial del prestador del servicio de comunicación audiovisual. Tampoco puede incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto”.

En este expediente se apreciaba que en la serie existía una prominencia indebida de la marca y una influencia en el guión, que incitaría directamente la compra del producto por los espectadores y fans de la serie.

Finalmente, sancionó a la cadena con 200 mil euros de multa.

Sea como sea, desde el 1 de enero de 2020 está ya en vigor en Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad. El mismo fue impulsado por la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y Autocontrol.

El objetivo del código es aportar soluciones de cara a la identificación de la publicidad. Por ello, el código recoge que: “El uso de esta estrategia comunitaria es a priori lícita, sin menoscabo de que la misma, como cualquier otra acción de naturaleza publicitaria, esté sometida a la legislación vigente y, muy en particular, al que la doctrina ha denominado Principio de autenticidad o Principio de identificación de la publicidad”, derivado de la prohibición de publicidad encubierta.

Por último, no debemos olvidar el papel de las plataformas y sus herramientas para facilitar la indicación de que una publicación es de tipo comercial.

Ya sea Instagram, Youtube, Twitter o Facebook, todas prohíben en sus condiciones legales las publicaciones comerciales no indicadas adecuadamente. De hecho, casi todas tienen ya o están desarrollando las funciones para facilitar la identificación de vídeos, fotos, posts o publicaciones comerciales.

En este sentido, Youtube lleva la delantera. Esta plataforma ya incluye un apartado específico al subir tu vídeo para poder incluir si en él se está publicitando el producto o servicio que se trate. De esta manera, los usuarios quedan informados y se evita que la publicidad quede encubierta.

Instagram desde 2017 intenta facilitar la visibilidad de ese contenido, de modo que los influencers puedan identificar posts patrocinados. Aunque por ahora el uso de la misma, y otras nuevas funciones en camino, dejan bastante que desear.

Facebook también lo pone fácil desde 2016, mientras que Twitter lo comenta entre sus múltiples reglas y políticas.

Por tanto, para evitar posibles advertencias y posteriores multas, recomendamos utilizar los mecanismos que las diversas redes sociales te ofrecen para informar a tus seguidores de estos contenidos publicitarios y hacer que tu canal o perfil sea todo un éxito cumpliendo con la legalidad.

Dicho todo esto, debe quedar claro que los influencers existen y no van a desaparecer. Que parte básica de su labor es hacer publicidad, pero mucha no la identifican. Ahora bien, tanto a nivel normativo como desde los diferentes organismos publicitarios, e incluso por parte de los consumidores, esas prácticas cada vez son más cuestionadas. Por lo tanto, los influencers cada vez deben tener más cuidado con lo que promocionan y en especial cómo lo hacen. De lo contrario, no será solo Likes lo que reciban.

Podéis leer más sobre estas cuestiones y el marketing de influencia en nuestro perfil de Instagram o Twitter. ¡Nos leemos!

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