Introducción

Hoy vamos a hablar de distintos supuestos de estafas con criptomonedas, si bien, antes de llegar a ello, revisaremos brevemente el concepto de estafa y las diversas formas de cometerla que ha ido recogiendo nuestra legislación Penal hasta la fecha.

El nombre de “estafa” aparece por primera vez en el Código Penal de 1822, cuyo artículo 766 contenía un concepto enumerativo atendiendo a las diversas formas o medios para cometerla, definiéndola así: 

“Cualquiera que con algún artificio, engaño, superchería, práctica supersticiosa y otro embuste semejante, hubiese sonsacado a otro, dinero, efectos o escrituras, o le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna circunstancia que le constituyere en verdadero ladrón, falsario o reo de otro delito especial”.

Esta fórmula, con más o menos medios comisivos o formas de ejecución, se mantuvo en el tiempo en los sucesivos códigos de 1848, 1870, 1928 y 1944. Después de los “parches” de 1963 y 1973 y siguiendo la definición acuñada por Antón Oneca se alcanzó en 1983 el concepto legal unitario de la estafa:

 “La conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero”.

De esta forma, el delito de estafa quedó configurado con una serie de elementos esenciales como son:

1) La utilización de un engaño previo, por parte del autor del delito, y bastante como para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico.  La suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o comprensión del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo, el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.

Estos elementos, aunque en apariencia, fáciles de interpretar, nunca han estado exentos de discusión. Destacando sobre todo la difícil concreción de lo que es un engaño y lo que se considera «bastante».

Pues esa fórmula que hemos llamado “Baremo mixto objetivo-subjetivo” implica analizar, interpretar y ponderar en cada caso tanto el nivel de perspicacia o conocimiento del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

Viendo a lo largo de la jurisprudencia histórica supuestos que no se han considerado estafa cuando las víctimas sean “profesionales expertos en la materia, conocedores de lo que compran (STS 156/1996, de 21 de febrero)”, que más que un engaño el perjuicio se deba a “la negligencia en informarse (STS 40/2003, de 17 de enero)” o que el engaño sea realmente burdo y torpe como en el caso de quien “acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean la base para una respuesta penal. En estos casos, por lo general, se considera que el engaño es tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa” (STS 89/2007, de 2 de febrero)

Si bien, esta concepción unitaria de la estafa, sin casuística o medios de comisión no nos duró demasiado.

Nuevas formas, nuevos delitos

En este sentido la STS de 19 de abril de 1991 estimó que la conducta del apoderado de una entidad financiera que, mediante la manipulación de las órdenes informáticas de transferencia, se apoderó de sumas de dinero de los clientes, no constituía estafa sino apropiación indebida:

“Mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La «inducción» a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico.”

Con razón se ha destacado que a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni el error necesarios para el delito de estafa. Sin engaño, elemento cardinal de la estafa, no puede entenderse producida ésta”.

Del mismo modo, en la STS 1853/1993, de 21 de julio, ante la utilización de un artilugio consistente en introducir una moneda de cien pesetas que estaba sujeta con papel celofán a un hilo de pesca para reproducir la jugada innumerables veces hasta que la máquina daba el premio; acto calificado como un delito de robo.

Ante este tipo de nueva casuística, vinculada al desarrollo de la tecnología, se empezaron a realizar nuevas reformas en todos los Códigos Penales de Europa.

En concreto, la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea, de fecha 28 de Mayo de 2001 “obligó” a realizar diversas reformas. Éstas, en cierta medida, volvían a introducir el tipo de redacción que incluye medios comisivos y tipificación de actos preparatorios.

En esta modalidad se dan todos los requisitos ya examinados a excepción de dos: el engaño y el error, habida cuenta de que la conducta del sujeto activo se despliega sobre una máquina, respecto de la cual no puede hablarse de engaño o de padecimiento de error y “Solventa la imposibilidad de la acusación de demostrar el uso posterior de esos concretos programas o ante los gravísimos problemas de prueba sobre la conexión del programa con estafas concretas posteriormente realizadas, pues el tipo anticipa la punición a un acto preparatorio.”

Con ello y tras algunos ajustes, se ha llegado a la redacción actual de la estafa. Recogiendo los anteriores requisitos esenciales y añadiendo supuestos en los que el error o el engaño se produce de manera indirecta a través de la tecnología:

“248.2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.”

“Delito Mutante”

Estos cambios legislativos se deben sin duda a que la estafa es, por encima de casi cualquier otro delito, un delito sujeto a “mutaciones”, como si de un virus se tratara.

Así, lo normal es que las formas en las que se comete el engaño vayan mutando con el tiempo. Si se parecen a algo que conocemos serán más «creíbles».

De esta forma, era habitual en el pasado, el “timo del falso pariente”, el timo del “príncipe nigeriano” o los famosos timos de la estampita. Si bien ahora ya raras veces surten efecto.

Sin embargo, ahora es fácil encontrar llamadas, correos electrónicos o SMS de quien simula ser una empresa con la que estemos familiarizado. Empresas de transporte/Correos indican que hay un problema o que falta por pagar gastos de envíos, aduanas, impuestos, etc.  Webs «raras» con precios especialmente bajos en Navidad, Black Friday, Ciber Monday, San Valentín… . Campañas para ayudar a «afectados por» el volcán de la Palma, Ucrania o similar. Mensajes falsos de Hacienda o de una entidad bancaria diciendo que van a bloquear nuestra cuenta y un largo etcétera.

Es decir, en la estafa, el engaño siempre aprovecha las circunstancias para aumentar sus posibilidades de éxito.

Nueva Variante: estafas de inversión en criptomonedas

Hoy por hoy, por su complejidad, número de personas afectadas y cantidad económica defraudada, podemos decir que tenemos una nueva variante dominante en el mundo de las estafas: las estafas de inversión en criptomonedas.

El número de estos “proyectos” de inversión en criptomonedas ha aumentado exponencialmente últimamente y algunos o muchos de ellos han desembocado en procedimientos judiciales de enorme envergadura donde se investiga si responden en realidad a una estafa.

Entre los más famosos están Nimbus, Kuailian, Mind Capital, Africrypt, Generación Zoe, Tokens de Squid Game o Algorithms Group, entre otros. Si bien son muchísimas las plataformas de este tipo que en los últimos años están desarrollando una operativa defraudatoria similar.

Esquema de funcionamiento de las estafas de inversión en criptomonedas:

– Utilizan la imagen de personajes famosos y medios de comunicación reconocidos para dar credibilidad al negocio. Sin embargo, seguramente la página web sea de reciente creación, el dominio lo acaban de comprar y las imágenes que utilizan son de “catálogo”.

– Van a prometer siempre unas ganancias de forma rápida y una rentabilidad muchísimo más alta que otro tipo de inversiones. En general utiliza términos complejos (para que creamos que son expertos) y presumir de una tecnología única (bots, high-frequency trading, índices sintéticos, etc.). Aunque si se pudiera comprobar, veríamos que no disponen de estudios claros que respalden su operativa. 

– En el primer momento, la inversión inicial que nos solicitan es baja (sirve como cebo). Suelen incluso ofrecerla como si fuera algo único o una oferta especial para nosotros. Con esto intentan que nos sintamos “afortunados” y actuemos de forma precipitada sin consultar o comparar con otras posibilidades del mercado.

Tampoco son raros los supuestos en los que se ofrece formación en productos financieros, asistencia a charlas o eventos. Tienen el objetivo de crear un “grupo” que comparta afinidades y que el estafado se sienta cómodo.

– En todo momento nos van a asegurar que es una operación sin riesgos. Algo expresamente prohibido por la ley en relación a este tipo de productos. Incluso nos compartirán historias de personas que se han hecho ricas con esta fórmula mágica.

– Una vez realizada la primera transferencia, lo más habitual, es que nos asignen un usuario y una contraseña para acceder a una página web. Ahí, podremos ver la supuesta  y maravillosa evolución de la primera inversión. 

En esa plataforma los estafadores nos mostrarán cómo se multiplica o triplica en un período muy corto de tiempo. Pero la realidad es que que no está realmente vinculada al mercado ni a ningún tipo de inversión. 

Con ello, sucederán una serie de acontecimientos importantísimos para el éxito de la estafa:

• Nos ofrecerán sacar la rentabilidad que hemos generado (para demostrar la seguridad de la operación y mantener la confianza que hemos depositado en ellos). A ellos no les preocupa ese porcentaje, no es una rentabilidad. Es una parte de lo que tú mismo les has dado, que te devuelven como si fuera una rentabilidad. Lo importante es que tú te quedes tranquilo para que el siguiente “golpe” surta efecto.

• A su vez, nos informarán de la posibilidad de reinvertir esa rentabilidad y empezar a generar rentabilidad sobre la base de un “interés compuesto”. Con esto normalmente consiguen una “jugada maestra”. Tú te has quedado tranquilo, porque podrías haber recuperado la rentabilidad prometida y feliz por esta nueva y mejor oportunidad de inversión. Ellos no han tenido que devolverte ni un céntimo.

• Te indicarán a su vez que si invitas a personas de confianza, tu recibirás comisiones y además podrás optar a una nueva forma de inversión. Esa nueva «oportunidad» es siempre «más rentable» pero «lógicamente» requiere que inviertas mucho más dinero. 

A través de ese esquema, lo que nos encontramos en realidad son diversas maniobras para conseguir una estafa a gran escala.

1. Basada en afinidades, afiliaciones e incluso creencias (algunos supuestos empiezan a ser conocidos como “criptosectas”).
2. Configuradas bajo un esquema piramidal (a través de la inclusión de nuevos inversionistas).
3. Con un funcionamiento tipo Ponzi (donde lo que recibes es en realidad una fracción de la aportación de los siguientes inversores).

Al final, en todos los casos ocurre algo similar: llega un momento en que la estructura piramidal es demasiado ancha como para que los nuevos inversores captados aporten capital suficiente como para cubrir esas rentabilidades prometidas. Comienzan los retrasos, los impagos, los problemas para retirar fondos e incluso que pagues comisiones para que te devuelvan el dinero.

Qué hacer para evitar caer en una estafa de inversión en criptomonedas y qué hacer si hemos confiado en alguna de estas empresas

En primer lugar, debemos tener claros los puntos anteriores, ya que todos ellos deben indicarnos que no estamos ante una empresa de confianza. Además, hay que considerar siempre que:

– Los instrumentos financieros como las criptodivisas, son instrumentos complejos, sujetos a gran riesgo y a una regulación muy específica. Nadie puede asegurar o prometer grandes rentabilidades.

– Nunca debemos tomar decisiones de inversión de manera precipitada, sin informarnos, contrastar y consultar. 

– No existen fórmulas mágicas en el mercado bursátil ni en el de criptomonedas. Si alguien presume de tenerlas, malo.

– Si nos solicitan dinero en efectivo o pagos a través de criptomonedas, es indicio de “no querer dejar rastro”.

– Todo este tipo de operaciones deben ser realizadas por entidades que cuenten con la correspondiente autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Siembre podemos consultar si hay algún aviso en el siguiente enlace:  https://www.cnmv.es/Portal/BusquedaAdvertencias.aspx?lang=es

Si nos hemos visto afectados, debemos recabar y organizar toda la información de la que dispongamos: web, teléfonos, nombres, emails y justificantes de las inversiones.

Y con ello,  acudir a la policía o consultar con un despacho especializado en la materia para interponer la correspondiente denuncia o incluso acudir a tribunales para recuperar lo invertido o perdido.